Uno de los puntos álgidos del debate sobre la ley estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz pasa por establecer el alcance de la participación de las víctimas en dicho procedimiento. El principal argumento de quienes niegan reconocerles a las víctimas una participación amplia tiene como premisa, aceptada como válida sin ser sometida a la crítica, que es un obstáculo para un avance eficaz de los procesos penales de la justicia transicional.

La experiencia colombiana nos demuestra que los procesos penales transicionales ideados para circunstancias especiales, como la rendición de cuentas por violaciones masivas a los derechos humanos, son complejos y toman su tiempo. Esto no tiene que ver directamente con la participación de las víctimas. Por ejemplo, el principal antecedente de una justicia transicional ha sido el proceso penal creado por la ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz) que se ha caracterizado por ser lento. Han transcurrido 12 años desde que inició su aplicación y el número de sentencias, los postulados que han sido procesados y los crímenes que se han esclarecido, son mínimos en comparación con el universo total. Sin embargo, la participación de las víctimas ha sido limitada, restringida principalmente a la etapa de versión libre, medio a través del cual el postulado hace la confesión de los hechos en los que participó o tuvo conocimiento por su pertenencia al grupo armado. Sin embargo, en estas versiones libres las víctimas sólo pueden formular preguntas a través del fiscal y carecen de toda posibilidad de confrontar o contrastar la información aportada por el postulado.

Por el contrario, mi experiencia como abogado litigante y la de muchos otros colegas con quienes he discutido sobre el tema, me han permitido llegar a una conclusión diferente: cuando las víctimas intervienen y participan activamente en los procesos penales con las facultades de una parte en igualdad de condiciones, que incluye la posibilidad de solicitar e intervenir activamente en la práctica de pruebas y presentar alegatos, le confiere a los procesos penales mayor eficacia y mejores resultados.

Entonces, si el asunto de la celeridad y eficacia de los procesos penales no está directamente relacionado con la participación de las víctimas, la reglamentación de la JEP no debería omitirla o restringirla con fórmulas como la de interviniente especial. Más bien, tanto legisladores como magistrados que desarrollarán el procedimiento ante la JEP,  deberían identificar fórmulas para confeccionar escenarios judiciales en donde se pueda afrontar la participación con las exigencias de una deliberación robusta.

La participación en los escenarios judiciales está directamente ligada a la concepción de democracia en la que Colombia, como comunidad política, se inscribe. La Constitución colombiana ha acogido una noción participativa a partir de cual la propia Corte Constitucional ha interpretado la participación en los escenarios judiciales. En mi criterio, la visión participativa de la democracia que acoge nuestra Constitución comparte algunos de los rasgos más relevantes de un tipo de democracia deliberativa. Esta característica deliberativa que atribuimos a la democracia supone que “para que una decisión colectiva sea justificada, ella debe ser el producto de una discusión justa entre todos los potenciales afectados“.

La decisión de un juez en un proceso penal encarna la decisión colectiva de la comunidad política de la cual hacemos parte, de sancionar a uno de sus miembros por faltar al pacto social. En casos como estos, donde está comprometida una decisión colectiva, la visión deliberativa de la democracia supone otorgarle al diálogo un lugar privilegiado. No es que   a  través del diálogo arribaremos a la decisión correcta, pero las discusiones inclusivas  favorecen el arribo a decisiones más imparciales.

Desde el punto de vista de una democracia deliberativa, la discusión en un escenario público en el cual se ven afectados intereses o derechos, es vital pues provee una mayor información que favorece la toma de decisiones informadas1 y multiplica las posibilidades, ya que aquello que no es presentado por uno de los intervinientes puede ser reconocido por otro2. Es lo opuesto a la representación de intereses, concepción en la que formalmente la voz de la víctima no está habilitada para entrar en el escenario de la discusión o deliberación pública de forma directa.

Por muchos años y hasta hoy existe un amplio consenso en que la persecución penal hace parte del monopolio del Estado. Desafortunadamente, también es ampliamente compartido que “[l]a posición de la víctima en el Derecho penal y en el proceso penal se caracteriza por participación parcial en cuestiones de poca trascendencia y por un alejamiento general respecto de las cuestiones de importancia3l Derecho penal aleja a la víctima de su polar ubicación frente al delincuente y ocupa por sí mismo esa posición, relegando a la víctima al ámbito de la previsión social y al Derecho civil sustantivo y procesal, en donde de modo activo y dirigiendo el proceso habrá de reclamar su derecho a la restitución, a la reparación material y a la indemnización de daños y perjuicios. En el Derecho penal la víctima queda neutralizada, limitada a la participación como testigo en el esclarecimiento del hecho y con los rudimentarios derechos a la conformación del proceso que se han mencionado.”]. Fundamentalmente, la participación de la víctima está relegada a la cuestión de la reparación de los perjuicios ocurridos con ocasión del delito, que si bien es de suma importancia, al analizarse integralmente, no deja de ser un aspecto accesorio. Más aun cuando se trata de un proceso de justicia transicional donde la verdad ocupa un lugar destacado.

El abordaje del proceso penal de justicia transicional debe cuestionar la concepción tradicional cuyo enfoque parte de una comunicación unidireccional, en donde la víctima solo puede escuchar y aceptar finalmente el mensaje que los otros quieren transmitirle4. Por el contrario, debe concebirse como un proceso dialógico, en el que el delincuente deja de ser visto simplemente como receptor pasivo de un reproche público, y la víctima como un interviniente pasivo a quien se pide indulgencia. Cambiar el paradigma implica considerarlo “entonces como si tuviera dos vías: una parte trata de dirigirse activamente a la otra, recurriendo a su razón, en lugar de a su miedo. El objetivo del proceso es, por lo tanto, entablar un diálogo moral con el agresor.”5

En tanto diálogo moral, el proceso penal de justicia transicional posibilita un “proceso de rendición de cuentas, como una de las varias maneras en las que, como participantes en la amplia gama de prácticas de razonamiento que estructuran nuestras vidas, nos responsabilizamos los unos a los otros.”6Lo anterior solo es posible si se permite “a la víctima opinar respecto del crimen, una oportunidad de confrontar al victimario sobre el daño que éste le ha causado y hacerlo en sus propias palabras y no como parte de un incomprensible discurso jurídico”7.

Si asumimos esta premisa, la discusión habrá de centrarse en el diseño institucional del procedimiento de la JEP que mejor asuma el carácter deliberativo de la democracia. Si nos inclinamos por esta visión, los escenarios de toma de decisiones en la JEP deberían inclinarse por canales de participación más directos  para las víctimas, de modo que en un foro público de discusión presenten sus correspondientes perspectivas. De esta manera es que adquiere sentido lo consignado en el Acuerdo Final sobre la centralidad de las víctimas ante el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y sobre su enfoque restaurativo.

 

 

  1.  Uno de los argumentos a favor de la democracia deliberativa en contraste a la agregativa, es que permite una mayor información disponible para la toma de decisiones lo cual asegura un menor riesgo de mala representación –missrepresentation–, esto es descrito por Fearon como la revelación de información privada Cfr. FEARON, James D, “Deliberation as Discution”. En Elster Jon, Deliberative Democracy, Cambridge University Press, Cambridge, 1998, pp. 44 – 68. Roberto Gargarella señala como beneficios de la deliberación que “(i) permitiría la incorporación de información relevante al proceso de toma de decisiones; (ii) ayudaría a eliminar sesgos indeseados de dicho proceso; (iii) permitiría a las personas diluir o remover prejuicios sin sustento, reconocer la dignidad de los puntos de vista y de las vidas ajenas y aprender acerca de su sufrimiento; (iv) forzaría otras personas a ofrecer razones públicas que, en su ausencia, tenderían a no aparecer; (v) movería a otras personas a filtrar sus demandas irreflexivas basadas en pasiones o en el mero interés propio; (vi) alentaría a cada uno a clarificar sus propias opiniones y a “repensar” sus reclamos, y (vii) educaría a las personas en el arte de vivir junto a otros”
  2. Esto apunta a que una disminución o superación de la racionalidad limitada e individual. Cfr. FEARON, James D, “Deliberation as Discution”. En Elster Jon, Deliberative Democracy. Cambridge University Press, Cambridge., 1998, pp. 185 – 231.
  3. HASSERMER. Winfried. Fundamentos del derecho penal. Bosch. 1984. Barcelona, pág. 90 y ss. Este autor también dice que “[e
  4.  Lo mismo podría decirse en el caso en que la comunicación unidireccional fuera dirigida al delincuente.
  5. GARGARELLA, Roberto. “Democracia y Derecho Penal”, Revista En Letra. año II, número 3 (2015), tomo I. pp. 19-37.
  6. DUFF, Antony et al. The Trial on Trial: Towards a Normative Theory of the Criminal Trial, Portland, Hart Publishers. (2007).
  7. BRAITHWAITE, John. Comment – Republican Criminology and Victim Advocacy, Law and Society Review, 28:4 (1994) p.765