A un año de iniciadas las conversaciones entre el gobierno de Santos y la guerrilla de las FARC se han presentado acuerdos generales sobre temas que con seguridad habrá que desarrollar después. Sin embargo, también se van viendo cuáles serán los grandes escollos a superar a medida que avanza el proceso.

Un segundo punto, denominado “participación política”, acordado y solventado mediante la creación de circunscripciones transitorias especiales de paz, seguridad en el ejercicio de la política, estatuto de garantías para la oposición y la creación de consejos de reconciliación y convivencia. De igual forma muy general y al parecer superado.

Ahora, según se anuncia por los miembros de la mesa, sigue la discusión sobre el tercer punto, la “solución al problema de las drogas ilícitas”, punto que no parece ser muy conflictivo y al que las FARC ya se han referido en un documento dado a conocer en febrero de este año en donde planteaban su posición de que se debía “cesar la política de criminalización y persecución, suspender las aspersiones aéreas y otras formas de erradicación que están generando impactos negativos socioambientales y económicos” y “considerar planos de legalización de algunos cultivos de marihuana, amapola y hoja de coca con fines terapéuticos y medicinales, de uso industrial, o por razones culturales1.

Las FARC manifestaron entonces que condenaban el narcotráfico y que su intención era desenmascarar las falacias contenidas en la llamada Guerra contra las drogas.

Frente a este punto, pocos son los que, incluso desde la oficialidad, defienden ahora dicha guerra. Luego de años de discusión y de sufrir sus consecuencias, el discurso abierto sobre la legalización y otras formas menos represivas de atender este tema se ha abierto paso, por lo que pareciera que este tercer punto va a ser incluso más sencillo de discutir. El mismo Santos ha manifestado ya estar dispuesto a analizar otras vías. Incluso, durante la última Cumbre de las Américas, dejó ver una nueva posición al respecto.

Así pues, este punto seguramente será acordado de nuevo de forma muy general, manifestando el interés de las dos partes por implementar programas de sustitución de cultivos, recuperación ambiental de las zonas afectadas, programas de prevención del consumo y una discusión general sobre la represión y la legalización.

Pareciera entonces que este punto será superado fácilmente y restaría por discutir el tema del fin del conflicto, las víctimas y la implementación, verificación y refrendación de los acuerdos.

Con el convenio sobre el segundo punto de la agenda (participación política) se abrió el debate de si quienes tengan antecedentes podrán hacer uso de los beneficios que trae consigo dicho acuerdo y de paso si los miembros de la guerrilla deben o no pagar penas privativas de la libertad. De aquí en adelante, sobre todo cuando se discuta el tema de las víctimas, saldrá a flote el punto que más controversia generará, la eterna discusión sobre si Timochenko, Iván Márquez, Catatumbo y compañía podrán ser visitados en la Picota.

Diversas opiniones ya se han escuchado al respecto, Alejandro Ordoñez manifestó en un seminario sobre justicia y paz que «los crímenes de lesa humanidad que se hayan cometido en Colombia después del año 2002, así como los crímenes de guerra que hayan sido perpetrados después del 5 de noviembre de 2009, son competencia de la Corte Penal Internacional”, y posteriormente indicó que “el anhelo de paz no puede ser alcanzado a cualquier precio2.

El Procurador ha dicho en múltiples ocasiones que es impensable que los responsables por delitos de lesa humanidad no vayan a la cárcel. Se ha presentado a sí mismo como un “no enemigo de la paz”, ha enfatizado que lo que desea es que los acuerdos no produzcan impunidad y que ello necesariamente se ve reflejado en cárcel, como se evidencia en la reiteración de la pregunta que ha hecho a Santos y a Montealegre en el sentido de si los responsables de crímenes de lesa humanidad “van a pagar o no un día de cárcel3. Una respuesta negativa para el Procurador implica que el país estará a nivel de Sierra Leona, Burundí o la República Democrática del Congo, en una clara alusión a la Corte Penal Internacional.

El Fiscal General por su parte ya ha hablado sobre el tema de la cárcel manifestando que si bien no es partidario de las amnistías absolutas e incondicionales, sí lo es de que existan penas alternativas bajo el marco de la justicia transicional y se ha referido, por ejemplo, al desminado del país como una posible sanción. Al respecto manifestó “¿Qué es más importante: tener en la cárcel a quienes han cometido graves violaciones de derechos humanos, pensando en el pasado, o pensar en el postconflicto, en el futuro de Colombia, desactivando las estructuras criminales?4.

Este debate necesariamente tendrá que pasar por el filtro del denominado Marco Jurídico para la Paz. Muchas de las consideraciones expuestas se hicieron antes de que la Corte Constitucional diera a conocer el resultado de su análisis jurídico del Acto Legislativo 001 de 2012. Pero muchas, a pesar del fallo, se mantienen en la posición de que “…es admisible la disminución de penas, pero no exoneración, ni tampoco impunidad total para los cabecillas de las Farc, como conclusión de un eventual acuerdo de paz en La Habana, Cuba5.

El Marco Jurídico introdujo en el ordenamiento constitucional colombiano criterios que buscan darle piso a eventuales acuerdos de paz, permitiendo que se creen criterios de selección y priorización que permitan centrar esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; renunciar condicionadamente a la persecución judicial penal y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la aplicación de penas alternativas, de sanciones extrajudiciales y de modalidades especiales de cumplimiento.

La Corte al referirse a su constitucionalidad indicó que:

– Es posible modificar la estrategia de juzgamiento tradicional y agrupar graves violaciones de derechos en “macroprocesos” que luego se imputen solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión.
– Se debe asegurar que como mínimo se enjuiciarán los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra.
– La renuncia condicionada a la persecución penal depende de la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución a la verdad, la reparación a las víctimas, la liberación de secuestrados y la desvinculación de menores.
– El proceso de selección de los casos debe hacerse con transparencia, la investigación debe ser seria, imparcial y efectiva, debe haber posibilidad de impugnar la selección, se debe garantizar de todas maneras los derechos a la verdad, la reparación integral y a conocer dónde están los restos de sus familiares.
– Se debe exigir la terminación del conflicto, la entrega de las armas y la no comisión de delitos.
– Deben priorizarse ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas, violencia sexual contra la mujer en el conflicto armado, desplazamiento forzado y reclutamiento ilegal de menores, cuando sean calificados como delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.
– Se deben definir en la ley estatutaria los mecanismos de priorización y selección.

Es claro que la garantía de los derechos de las víctimas de los crímenes más graves de trascendencia para el derecho internacional implica una investigación, persecución y sanción proporcional a los mismos y que la decisión de la Corte Constitucional garantiza que en la reglamentación que se haga del Marco Jurídico para la paz los responsable no podrán escapar de sanción y que se debe establecer un procedimiento adecuado para esos fines.

Sin embargo, también es claro que con un proceso de paz que avanza la tradicional concepción normativista que invadió el derecho penal por su incapacidad de manejar el poder punitivo debe abrirse a un nuevo hecho social.

La paz como dato social no puede ser ignorada por el derecho penal, no puede ser tratada por el simple código como insumo para producir sentencias condenatorias sin más. El derecho penal debe servir a la paz y no la paz ser el alimento del derecho penal, que se presenta junto con erradas interpretaciones del derecho internacional como el escollo más complicado a superar en estos diálogos.

Como plantea Zaffaroni, “El dato social no nos indica –y menos nos impone-el valor, pero el valor (el deber ser) siempre debe aspirar a ser, porque un deber ser es un ser que no es –o que por lo menos aún no es-, pero debe poder ser o poder llegar a ser. Un deber ser que no puede llegar a ser no es derecho, sino un simple disparate. Y para saber si el deber ser puede llegar a ser (para averiguar si no es un disparate, o sea, si es derecho) y para saber cómo puede llegar a ser, es indispensable el dato social”6.

No debería plantearse entonces como lo hace el Procurador que “el anhelo de paz no puede ser alcanzado a cualquier precio” sino que la paz, como reclamo generalizado de la sociedad colombiana, debe ser atendida como hecho social para que las normas que se aplican y, en general las decisiones gubernamentales, no sean simples disparates que buscan castigar o hacer caso omiso a problemas estructurales, sino medios adecuados para un fin legítimo.

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1http://m.eltiempo.com/politica/farc-proponen-ocho-puntos-para-el-uso-de-la-tierra/12580982
2http://www.eltiempo.com/justicia/proceso-de-paz-procurador-y-futuro-guerrilleros-de-farc_12577024-4 16 de noviembre de 2013
3http://www.youtube.com/watch?v=ngfta4nfaEk
4http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12799987.html 16 de noviembre de 2013
5http://www.radiosantafe.com/2013/11/21/procurador-reafirma-que-proceso-de-paz-no-puede-concluir-con-impunidad-total-para-las-farc/ 25 de noviembre de 2013
6Eugenio Raúl Zaffaroni en Prólogo a: ANIYAR DE CASTRO Lola, Criminología de los Derechos Humanos: Criminología axiológica como política criminal. 1ª edición, Buenos Aires: Editores del Puerto.