Tal como lo han indicado distintos documentos institucionales e independientes1, el enfoque represivo del tratamiento a la producción, distribución y consumo de sustancias psicoactivas (SPA) ha tenido efectos nefastos en la realidad colombiana: desde la excesiva criminalización de campesinos de zonas marginadas que, como parte de sus actividades productivas y en el contexto de violencia ejercida por grupos armados vinculados a ese negocio, se dedican al cultivo de hoja de coca, hasta el desmesurado encarcelamiento de consumidores y jóvenes distribuidores –en muchos casos adictos- que se encuentran en posesión de cantidades insignificantes de marihuana, “perico” o “basuco”. La guerra emprendida contra las drogas desde los años sesenta ha sido el fundamento de una serie de medidas represivas por parte de los gobiernos en Colombia, otros países del hemisferio y el mundo, donde a finales del siglo XX las SPA y sus consumidores se presentan como el chivo expiatorio a quien se culpa de los males de la sociedad y de la degradación moral.

Si bien en el escenario de los acuerdos de paz se ha reconocido que el narcotráfico no es un problema de “algunos malos y enfermos” contra una sociedad acosada por la degradación moral y la violencia, es necesario que lo que se ha denominado “un nuevo enfoque en la política de drogas”2 se materialice en medidas concretas que cesen la violencia dirigida a los eslabones débiles de la cadena del narcotráfico. Es en ese contexto que en un reciente y polémico pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia se reconoce que el porte de algunas sustancias para el consumo, incluso en cantidades bastante superiores a las permitidas legalmente, no debe tener como respuesta la criminalización. Aunque con lo aquí planteado no se pretende tampoco desconocer el impacto negativo de las drogas y el narcotráfico en la sociedad colombiana, en lo que se refiere al daño que su consumo desmesurado genera en muchas personas y en sus ámbitos de relación, la maquinaria violenta que se ha cimentado alrededor de él, que ha permitido el financiamiento de grupos armados, ejércitos privados, y la alta injerencia en procesos institucionalizados de corrupción del Estado, como lo recuerdan, entre otros, el tristemente célebre episodio del proceso 8.000, es preciso resaltar que la respuesta social e institucional a estas situaciones debe dejar de empecinarse violentamente contra los más débiles, de tal manera que los esfuerzos se enfoquen en desestructurar las organizaciones criminales que rodean estas formas violentas de vida.

Este documento presenta un contexto que plantea la necesidad de que el tema no solo se aborde teórica y conceptualmente desde otra perspectiva, sino que, sobre todo, se trate efectivamente de una manera distinta como parte de una política de salud pública orientada a eliminar, o al menos reducir, los efectos violentos y estigmatizadores derivados del consumo y de las políticas y actuaciones reales de las instituciones estatales.

Criminalización del consumo y “daños colaterales” de la Guerra Contra las Drogas

Ahora bien, es necesario hacer referencia al desarrollo que ha tenido el tema de la prohibición y sus efectos colaterales en lo que se refiere a la estigmatización y marginación de los consumidores y pequeños distribuidores en los últimos decenios. En la década de los ochenta se expide el Estatuto Nacional de Estupefacientes, Ley 30 de 1986, mediante la cual se establecen definiciones de sustancias estupefacientes, la dosis de uso personal y se criminaliza parcialmente el porte para el consumo. A partir de entonces se han librado una serie de batallas por el contenido del derecho en relación con este asunto entre el Congreso de la República, las Altas Cortes y otras instituciones del Estado, como se pasa a exponer3.

Si bien la Ley 30 de 1986 estableció las cantidades de algunas sustancias estipuladas como dosis mínima4, considerada ajustada a la Constitución por responder a la filosofía liberal basada en la prevalencia de los intereses del individuo de la nueva norma fundamental5, en otro de sus apartes estableció que el porte de estas cantidades constituye una contravención6, y prevé en su artículo 51 que se incurrirá en las siguientes sanciones: “ a) Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de medio (1/2) salario mínimo mensual. b) Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía de medio (1/2) a un (1) salario mínimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la comisión del primero. c) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre en estado de drogadicción así haya sido sorprendido por primera vez será internado en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación. En este caso no se aplicará multa ni arresto”. En la misma providencia previamente referida, el alto tribunal considera que en un Estado Social y Democrático de Derecho que se ufana de defender la autonomía de la persona y se funda en la dignidad humana no es admisible que se criminalice un comportamiento que, en principio, es propio del fuero interno de las personas; en ese sentido, se ha sostenido que “la penalización del porte y consumo implicaría una afectación al libre desarrollo de la personalidad, la imposición de un modelo de conducta, e incluso una extralimitación en la aplicación del derecho penal”7. No obstante, es menester exaltar el hecho de que en Colombia no existe una regulación relativa a la dosis de uso personal de sustancias distintas a las establecidas en la Ley 30 de 1982 como la heroína, el basuco, LSD o éxtasis, motivo por el cual cualquier porte de estas sustancias se encuentra penalizado en principio8, y hace falta una regulación que no siga excluyendo de facto a quienes las consumen.

Distinta opinión han manifestado recientemente la Procuraduría General de la Nación y el Centro Democrático. En su intervención en el proceso que dio lugar a la sentencia C-491 de 2012, el Ministerio Público indicó que el porte para el consumo se encuentra prohibido en Colombia en virtud de la modificación introducida por el Acto legislativo 02 de 2009, así como éste es inescindible de los efectos nefastos relacionados con la producción y distribución de estas sustancias, y por tanto el consumidor es tan responsable como el traficante9. Por otra parte, en su proyecto de Código de Contravenciones Penales el movimiento presidido por Álvaro Uribe propone incluir como una contravención penal el consumo de sustancias psicoactivas en cantidad considerada como dosis personal en presencia de menores de edad y en lugar público, abierto al público o en establecimientos educativos, sancionándolos con penas de multa en la primera oportunidad y con sanción de arresto de dos a cuatro meses cuando la persona sea reincidente10.

El Acto legislativo 02 de 2009 reforma el artículo 49 constitucional en relación con el derecho a la salud, estableciendo la prohibición del consumo de SPA salvo prescripción médica, así como la obligación en cabeza del legislador de determinar las medidas y tratamientos administrativos de orden profiláctico, pedagógico o terapéutico para las personas que las consuman11. Con base en esa norma se ha sostenido que existió en el país una “etapa de incertidumbre”, donde no era claro si dicha reforma implicaba una prohibición estricta del porte y consumo de sustancias psicoactivas. En este contexto, la Corte Constitucional indicó que la reforma introducida al artículo 49 constitucional no podía entenderse como la autorización para que el Estado criminalizara el porte para consumo en sentencias C-457 de 2011 y C-491 de 2012.

Por su parte, en distintos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha reiterado la postura de que el porte de sustancias permitido como dosis personal en la Ley 30 de 1986 no puede entenderse como un comportamiento que pueda ser legítimamente sancionado penalmente sin que ello implique un desbordamiento del poder punitivo del Estado12. Adicionalmente, debe resaltarse que esa corporación judicial ha incorporado la noción de dosis de aprovisionamiento como aquella cantidad de sustancia estupefaciente que supera levemente la cantidad permitida por la ley. Claramente, un concepto como levemente es lo suficientemente ambiguo para que no exista un referente objetivo que estipule el monto autorizado13. De la misma manera, en otros pronunciamientos la Corte ha establecido una presunción de acuerdo con la cual un exceso significativo de la cantidad permitida da lugar a la suposición de que la sustancia está dirigida a la comercialización y en ese sentido debe ser penalizada14. Cabe anotar también que la Corte ha indicado que no es necesario que la persona sea considerada adicta para que su posesión sea descriminalizada15.

En pronunciamiento del 9 de marzo de este año la Corte establece un criterio mucho más amplio y garantista para la definición de la cantidad adecuada de la dosis de aprovisionamiento: se pretende una “despenalización del porte de sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas en la cantidad prescrita por el médico o en la que se demuestre que la persona necesita, habida consideración de su condición y situación personal de consumidor, adicto o enfermo, esto es, una dosis, cuya cantidad debe ser representativa de la necesidad personal y de aprovisionamiento”16. En el caso particular, se absuelve a un soldado en servicio que se preparaba para una salida y se encontró con 50.5 gramos de marihuana, cantidad que excede en un 150% el tope permitido para el consumo. Si bien ya ha habido pronunciamientos como el del Procurador cuestionando la decisión por suponer que a partir de ella se da vía libre para que la comercialización de estupefacientes no tenga ni pueda tener ningún tipo de control por parte de las autoridades17, lo cierto es que como lo ha planteado también el alto tribunal, en todo caso, la autorización de la dosis mínima no es una habilitación para el comercio, el cual podrá probarse en cualquier caso por los medios previstos en la ley; de igual manera, debe tenerse en cuenta que existen instrumentos administrativos menos represivos que permiten controlar el consumo en espacios públicos o por parte de menores de edad, así como también puede afirmarse que la pretensión del Estado de perseguir el narcotráfico no puede pasar por encima del interés del consumidor. Sin embargo, queda abierta la duda acerca de si, existiendo una permisión para el consumo y manteniéndose la criminalización de la producción y distribución de las SPA, existe algún mecanismo regulado y seguro para que los consumidores accedan a ellas; no debe dejar de tenerse en cuenta que en el seguimiento a su calidad se ha demostrado que en muchas oportunidades son rendidas y adicionadas con sustancias tóxicas y que generan mayor dependencia18.

Otro aspecto a tratar es el concerniente al impacto de la prohibición sobre los sistemas penitenciarios, la marginación y estigmatización de personas consumidoras, adictas y/o distribuidoras de SPA. Históricamente, el “porte, consumo y tráfico de estupefacientes” ha sido uno de los delitos de mayor incidencia en la población privada de la libertad en Colombia. En efecto, en enero de este año, las personas en prisión por este delito representaban un 13,2% de la población reclusa del país19.


79 Pinzon1

Sobre el particular vale la pena destacar cuatro cosas: en primer lugar, el delito de “porte, fabricación y tráfico de estupefacientes” cuenta con 11 modalidades, donde no se diferencian la tenencia, el ingreso y salida del país o la comercialización, por lo que, en principio la sanción penal es igual para el expendedor de barrio, el consumidor que porta 80 gramos de marihuana o el traficante20. En segundo lugar, las personas efectivamente sancionadas o procesadas por estas conductas suelen ser consumidores o eslabones débiles, es decir, pequeños distribuidores que no son relevantes en la cadena del negocio, no gozan de los amplios réditos que genera y cuya retención no afecta el funcionamiento de las estructuras criminales. Si bien no se cuenta con información suficientemente detallada al respecto, en el Informe de Drogas de Colombia 2015 se evidencia que el 93% de las personas capturadas tenían en su posesión entre 0 y 250 gramos de sustancias estupefacientes21; de igual manera, investigaciones cualitativas han llevado a afirmar que gran parte de quienes se encuentran purgando pena por este delito no son capos del narcotráfico si se toma en consideración el hecho de que no están vinculados penalmente por otros delitos que indiquen tal condición22. Tercero, debe resaltarse el efecto discriminador que en la práctica ha tenido la persecución y criminalización al porte de SPA contra grupos particularmente vulnerables como las mujeres23, los jóvenes y los afroamericanos24, quienes en muchas ocasiones se involucran en la distribución de pequeñas cantidades en un contexto de falta de oportunidades25. Por último, en el escenario de la excesiva criminalización de los delitos relacionados con narcotráfico, el artículo 68A del Código Penal, reformado por la Ley 1709 de 2014 establece la prohibición expresa de que los autores de delitos relacionados con estupefacientes gocen de medidas alternativas al encarcelamiento como la prisión domiciliaria (Art. 38B CP), la suspensión condicional de la ejecución de la pena (Art. 63 CP) y beneficios administrativos (Arts. 146 y ss. del Código Penitenciario y Carcelario), cerrando el círculo de exclusión que se deriva del encarcelamiento.

El tratamiento penal y represivo no solamente incluye la privación de la libertad mediada por orden judicial, sino también la enorme cantidad de detenciones arbitrarias e injustificadas a que son sometidos los portadores de SPA por parte de la Policía en los CAI, estaciones, UPJ o URI. Entre 2010 y 2014 hubo un total de 407.023 detenciones por delitos de estupefacientes, de las cuales el 95% fueron en flagrancia26. Ello implica que casi todas las capturas se realizaron mientras la persona se encontraba realizando la conducta, y no en el contexto de una investigación adelantada contra una organización criminal. De igual manera, cabe destacar que del total de 264.388 capturas realizadas en el año 2013, 92.398 fueron por el delito de porte de estupefacientes, muy por encima de las 74.256 por hurto, 28.254 por delitos contra la vida e integridad personal y 3.845 por hechos perpetrados por grupos organizados al margen de la ley27. Esto indica también que para la policía es mucho más fácil capturar consumidores y expendedores de barrio que perseguir organizaciones criminales para mostrar resultados.

  1. Comisión Asesora para la Política de Drogas. Lineamientos para un nuevo enfoque de la política de drogas en Colombia. Bogotá, Mayo de 2015.Salazar, Alonso. La Cola del Lagarto. Corporación Región, Medellín, 1998.
  2. Borrador Conjunto “Solución al problema de drogas ilícitas”, 16 de mayo de 2014. Disponible en: https://www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/Borrador%20Conjunto%20-%20Soluci_n%20al%20problema%20de%20las%20drogas%20il_citas.pdf
  3. La Comisión Asesora para la Política de Drogas en Colombia, propone que el tema ha transcurrido en cuatro etapas, así: Fase de prohibición, inaugurada por la Ley 20 de 1986; fase de despenalización marcada por la Sentencia C-221 de 1994; fase de incertidumbre legal marcada por el Acto Legislativo 02 de 2009 y la expedición de la Ley 1453 de 2011; fase de regreso a la descriminalización, marcada por las sentencias C-574 de 2011 y C-491 de 2012, la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre dosis para el aprovisionamiento y la Ley 1566 de 2012 sobre atención integral al consumidor. Comisión Asesora para la Política de Drogas de Colombia. Op. Cit. p. 30.
  4. Ley 30 de 1986, artículo 2:“Artículo 2o. Para efectos de la presente Ley se adoptarán las siguientes definiciones: j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo. Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos. No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad”.
  5. Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
  6. Por contravención debe entenderse una infracción mínima a normas de convivencia que no tiene la entidad para sancionarse como criminal. Actualmente en Colombia las contravenciones son conocidas y sancionada por la Policía, aunque la Corte Constitucional ha sostenido que tales autoridades no cuentan con legitimidad para imponer medidas restrictivas de la libertad.
  7. Comisión Asesora para la Política de Drogas en Colombia. Op. Cit. p. 29.
  8. Observatorio de Drogas de Colombia. Reporte de Drogas de Colombia 2015. Bogotá, Ministerio de Justicia y del Derecho, 2015.
  9. Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 2012. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
  10. Proyecto de Ley número 127 de 2015 Cámara “Mediante el cual se establece el Código de las Contravenciones”. Artículos 48 y 49 en armonía con artículo 57. Disponible en: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=127&p_consec=42962
  11. Acto Legislativo 02 de 2009. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/leyes-y-antecedentes/constitucion-y-sus-reformas Las medidas orientadas a la atención de personas consumidoras se encuentran desarrolladas en la Ley 1566 de 2012.
  12. Un interesante recuento de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema puede encontrarse en el Informe de Política Criminal 2000-2015 del Observatorio de Política Criminal de la Universidad Nacional de Colombia. Documento sin publicar.
  13. Sobre el particular, en sentencias 1609 de 2005 se considera que el porte de 1,24 gramos de cocaína no es penalizable por no afectar la salud pública, a pesar de exceder formalmente el monto permitido en la ley.
  14. Así ocurrió en la Sentencia de Casación Radicado 23609 de 2007, donde la Corte presumió que el porte de 5 gramos de cocaína no podía entenderse como dirigida al consumo persona; de igual forma sucedió en Sentencia de radicado 35978 donde el procesado se encontró en posesión de 80 gramos de marihuana.
  15. Sobre el particular, sentencia de radicado 33409 de 2014.
  16. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal. Sentencia del 09 de marzo de 2016 – SP2940-2016. Magistrado Ponente: Eugenio Fernández Calier. Comunicado de prensa disponible en: http://190.24.134.101/corte/index.php/2016/03/14/los-drogadictos-son-enfermos-no-delincuentes-corte-suprema/
  17. El Tiempo. “Fallo sobre dosis mínima aumentará el consumo de drogas: Procurador”.15 de marzo de 2016. Disponible en: http://www.eltiempo.com/politica/justicia/procurador-cuestiona-fallo-de-la-corte-sobre-dosis-minima/16537328
  18. Observatorio de Drogas de Colombia. Op. Cit.
  19. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Informe Estadístico Enero 2016. Bogotá, enero de 2016. P. 38.
  20. Esta afirmación debe matizarse teniendo en cuenta en que en el artículo 376 también se establecen penas diferenciadas basadas en la cantidad de la sustancia, sin embargo, también es posible establecer críticas a la forma en que se han repartido dichas cantidades.
  21. Observatorio de Drogas de Colombia. Op. Cit. p. 169.
  22. Uprimny Yepes, Rodrigo y Guzmán, Diana Esther. En: Pien Metaal y Coletta Ypungers (eds.) Sistemas sobrecargados. Leyes de drogas y cárceles en América Latina. Docuprint, Buenos Aires. 2010. Pp. 40-50. En: http://dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado_de_derecho&publicacion=885
  23. Al respecto, téngase en cuenta que el tráfico de estupefacientes es la modalidad delictiva con mayor representación de mujeres privadas de la libertad.
  24. Para un retrato del caso norteamericano en relación con el carácter racista del funcionamiento del sistema penal, véase el texto de Loïc Wacquant Las Cárceles de la Miseria.
  25. Uprimny Yepes, Rodrigo y Guzmán, Diana Esther. Op. Cit.
  26. Observatorio de Drogas de Colombia. Op. Cit. p. 164.
  27. Barzo-Pérez, Jorge Nilson Harvey y Arana-Cosme John Edison. Resultados Operativos de la Policía Nacional, 2013. En: Revista Criminalidad No. 56 No. 2, Policía Nacional, Bogotá, enero-mayo de 2014. Disponible en: http://www.sci.unal.edu.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1794-31082014000200003&lng=pt&nrm=iso