El punto 44 del Acuerdo de Víctimas, mediante el cual se pactó la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), ha sido fuertemente criticado desde distintos sectores del movimiento social y popular y de defensa de derechos humanos, por considerarlo gravemente nocivo a las causas, luchas e intereses que se han defendido y abanderado desde hace varias décadas; tal normativa establece lo siguiente:

44. En concordancia con lo anterior, respecto a los agentes del Estado, se establece un tratamiento especial, simultáneo, equilibrado y equitativo basado en el Derecho Internacional Humanitario. Dicho tratamiento diferenciado valorará lo establecido en las reglas operacionales de la fuerza pública en relación con el DIH. En ningún caso la responsabilidad del mando podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la fuerza pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes (Subrayas y negrilla fuera del texto).

Se ha afirmado que tal punto garantiza la impunidad de la criminalidad estatal y es funcional para ocultar la responsabilidad de sus agentes en la violencia sociopolítica, porque el tratamiento jurídico que se les dará estará sujeto solamente a la normativa basada en el Derecho Internacional Humanitario, excluyendo de plano la posibilidad de investigar, juzgar y declarar responsabilidades de agentes estatales por crímenes de Lesa Humanidad y Genocidio; así mismo, se asume que la referencia a las reglas operacionales de la fuerza pública faculta al Estado a encubrir conductas criminales, disfrazándolas como acciones propias del conflicto y la confrontación armada.

En igual sentido, se sostiene que la cadena de mando se rompe por completo y, por tanto, en caso de demostrar la responsabilidad de agentes estatales, el punto garantiza que sea solo de los rangos inferiores, cerrando la posibilidad, para siempre, de que mandos superiores de la fuerza pública respondan penalmente por las actuaciones de sus subordinados y de ellos mismos.

Por otra parte, se afirma que, con base en el punto 591, la insurgencia será investigada y juzgada teniendo como referente un marco mucho más amplio, basado en el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional. Se concluye de ello que, al comparar el punto 44 con el 59, se evidencia un trato asimétrico, desigual e injusto, a favor de las actuaciones estatales, con el agravante de que, de acuerdo al punto 32, se presume que “el Estado ejerce de manera legítima el monopolio de las armas”.

El punto 44, entonces, constituye una claudicación inaceptable de la insurgencia en la mesa de diálogo, una derrota política inmensa del movimiento social y popular y la pérdida de años de esfuerzo y trabajo del movimiento de víctimas por develar la impunidad; tal punto está hecho a la medida y los intereses del establecimiento militar, policial, político y económico del país.

Pues bien: a continuación se expone una interpretación diametralmente opuesta a la descrita en precedencia, que brinda elementos de análisis que no han sido tenidos en cuenta y pretende desmentir la presunta garantía de impunidad que, sin haber siquiera empezado a litigar, se afirma, ya está asegurada para los agentes estatales.

Lo primero que debemos manifestar es que consideramos equívoco comparar el punto 44 con el 59 para buscar diferencias o asimetrías en el tratamiento jurídico que se dará a insurgentes y agentes estatales, porque cada uno de esos puntos regula situaciones completamente diferentes.

En efecto, el punto 44 se ubica en el Capítulo II, referido a los CONTENIDOS, ALCANCES Y LÍMITES DE LA CONCESIÓN DE AMNISTÍAS E INDULTOS ASÍ COMO DE OTROS TRATAMIENTOS ESPECIALES. Para que no quepa la menor duda de que el 44 se refiere a los tratamientos especiales, basta leer la forma en que empieza: “En relación con lo anterior”, como se subrayó en la trascripción inicial. El punto anterior literalmente reza: “43. La concesión de amnistías e indultos no extingue el derecho de las víctimas a recibir reparación. La relación “con lo anterior”, sin lugar a dudas, es lo referido a las amnistías e indultos, cuyo equivalente jurídico para agentes estatales es la cesación de procedimiento o renuncia a la acción penal y que se ha denominado “tratamientos especiales” en el texto de la JEP. El tratamiento especial, simultáneo, equilibrado y equitativo que recibirán los agentes estatales, es con relación a las amnistías e indultos de los que serán beneficiarios los insurgentes y las personas condenadas por participación en protestas sociales.

En consecuencia, el equivalente del punto 44 para la insurgencia no es el 59, que trata sobre responsabilidades, sino el 23, que se refiere a amnistías e indultos y que reza: “23.- A la finalización de las hostilidades, de acuerdo con el DIH, el Estado colombiano puede otorgar la amnistía “más amplia posible” (…)”.

Así las cosas, se propone una interpretación exactamente contraria a la expuesta al inicio de este escrito, sobre los alcances del punto 44. Lo que allí se establece es que los agentes estatales únicamente podrán ser sujetos y beneficiarios de cesaciones del procedimiento o renuncias a la acción penal cuando se trate de conductas relacionadas con el DIH, pero bajo ninguna circunstancia dejarán de responder penalmente por violaciones al derecho internacional de los derechos humanos, precisamente porque los Crímenes de Lesa Humanidad, el Genocidio y los Crímenes de Guerra no pueden ser sujetos de amnistías, indultos, o su equivalente de “tratamientos especiales”.

En efecto, los puntos 192 y 223 contienen los marcos jurídicos de referencia a los que estarán sujetos todas las personas que comparezcan a la JEP: a saber, principalmente el Derecho Internacional en materia de derechos humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH); y el punto 25 es diáfano al establecer: “Hay delitos que no son amnistiables ni indultables de conformidad con los numerales 40 y 41 de este documento. No se permite amnistiar los crímenes de lesa humanidad, ni otros crímenes definidos en el Estatuto de Roma”. Una interpretación integral de esos puntos conduce necesariamente a concluir que tampoco pueden ser objeto de “tratamientos especiales” las conductas allí descritas, cobijadas y protegidas bajo los marcos normativos que aplican, insistimos, a todas las personas sujetas a la competencia de la JEP.

De esta manera, el punto 59, referido a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP, simplemente reitera el marco normativo que se establece a lo largo del acuerdo, pero de allí no puede concluirse que tal marco solo aplica a los insurgentes y no a los agentes estatales. Insistimos: tanto insurgentes como agentes estatales podrán ser beneficiarios de amnistías e indultos o tratamientos especiales, respectivamente, de acuerdo con, o basado en, el DIH, tal como se establece en el los puntos 23 (aplicable a insurgentes) y 44 (referido a agentes estatales).

Ahora bien, en lo relativo a la valoración de lo establecido en las reglas operacionales de la fuerza pública, no comprendemos bajo qué supuesto una grave infracción al DIH o una violación al DIDH podría exculparse con base en tales normas, cuya principal función es determinar los requisitos, medios, métodos y posibilidades de ataque respecto a un “objetivo legítimo”. Resulta inverosímil que un crimen de guerra o de lesa humanidad pretenda justificarse usando como medio exculpatorio las normas operacionales para argumentar que, por ejemplo, cuando se ejecutó extrajudicialmente a una campesina indefensa, o cuando se desplazó forzadamente a una comunidad indígena, se estaba actuando en desarrollo de una operación contra un “blanco legítimo”, contenida en una regla operacional. En esos casos se trata de un asunto probatorio y no jurídico penal. Sin lugar a dudas, el contenido de las reglas operacionales, bajo ninguna circunstancia, puede ir en contravía del marco de referencia normativo definido en la JEP.

Respecto a la ruptura en la cadena de mando, lo primero que debe advertirse es que la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia revirtió lo que había establecido en fallos anteriores al respecto. Es decir, los estándares dogmáticos y probatorios para asignar responsabilidad a los superiores variaron en la jurisprudencia y jurisdicción ordinarias. En ese sentido, la JEP no trae un trato más benévolo hacia los victimarios en la cúspide de las estructuras de la fuerza pública de lo que se encuentra vigente en el orden interno. Nuevamente, el asunto será principalmente probatorio.

Así mismo, tanto en el Estatuto de Roma, como en lo que se desprende de la JEP, no tener información de un hecho victimizante, no haber podido acceder a esa información o demostrar que, por alguna razón, la cadena de mando en un caso particular no funcionó, son causales que eximen, en principio, de responsabilidad penal. De igual manera, con Acuerdo o sin este, asignar responsabilidades objetivas no es admisible en ningún sistema penal democrático: en vigencia de la JEP, o en la jurisdicción ordinaria, es condición sine qua non demostrar el dolo del sujeto en particular, así como el funcionamiento del Aparato Organizado de Poder; que, tratándose de una estructura altamente jerarquizada, como lo es la fuerza pública, es bastante difícil demostrar su inoperancia. Igualmente, la obligatoriedad de haber iniciado investigaciones serias al tener conocimiento de la conducta criminal, es otra oportunidad de litigio de las víctimas en donde podría demostrarse que estas nunca se hicieron; o, por lo menos, no en debida forma.

En ocasiones parece que se pasara por alto que lo acordado en La Habana no es una justicia de vencedores, ni vencidos; y eso aplica tanto a la insurgencia como al establecimiento. Resulta de Perogrullo que las actuaciones estatales se presuman cobijadas bajo un manto de legitimidad, en tanto no asistimos a la fractura de la institucionalidad y el statu quo a favor de los sectores populares, sino al acuerdo entre dos contendientes político militares que no lograron derrotarse.

Ni la insurgencia ni los movimientos sociales hemos logrado -por ahora- la conquista del poder institucional. Y, haciendo un análisis concreto de la situación concreta, no hemos estado ni remotamente cerca de ello. La solución política del conflicto armado abre la posibilidad de construir una paz estable y duradera, cuya conclusión en el mediano plazo debería llegar a ser la llegada al poder institucional, desde las vías constitucionales y legales, de los sectores alternativos y populares históricamente excluidos y victimizados. En ese momento, y sólo en ese momento, podremos empezar a satisfacer nuestras fundadas expectativas de verdad, justicia y reparación. Entre tanto, nuestro deber histórico nos impone tratar de lograr los máximos en esos tópicos, sin perder de vista las limitaciones del sistema de justicia pactado pero valorando los alcances que nos brindan oportunidades históricas de develar los aparatos de criminalidad estatal, militar, policial, jurídico, empresarial, eclesiástico y mediático. A eso debemos apuntarle.

  1. 59.- Respecto a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP se tendrá en cuenta como referente jurídico el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal. El componente de justicia del SIVJRNR tendrá en cuenta la relevancia de las decisiones tomadas por la anterior organización que sean pertinentes para analizar las responsabilidades. La responsabilidad de los mandos de las FARC-EP por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenirla, y de haber ocurrido adoptar las decisiones correspondientes. La responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango o la jerarquía.
  2. 19.- Para efectos del SIVJRNR, los marcos jurídicos de referencia incluyen principalmente el Derecho Internacional en materia de derechos humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Las secciones del Tribunal para la Paz, las salas y la Unidad de Investigación y Acusación, al adoptar sus resoluciones o sentencias harán una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, la cual podrá ser diferente a la efectuada por las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas.
  3. 22.- En materia de justicia, conforme al DIDH, el Estado colombiano tiene el deber de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves violaciones del DIDH y las graves infracciones del DIH.