El derecho como ciencia exacta. El caso de la minería y el ambiente sano

on Lunes, 15 Agosto 2016. Posted in Artículos, Edición 87, Miguel Ramos Jaimes, Ambientalismo, Nacional, Minería

87 RamosSe plantea una hipotética situación en donde una empresa minera pretende explotar a gran escala un yacimiento mineral ubicado exactamente en un área ecológicamente invaluable, que además contiene la única fuente agua apta para el consumo humano de tres millones de personas.
 
 
Miguel Ramos Jaimes
Fuente de la imagen: http://newsfeed.time.com

Robert Alexy es un autor alemán de estudio obligatorio en las facultades de derecho. Dentro de sus múltiples aportes en su campo de conocimiento se encuentra la ponderación como mecanismo para resolver casos difíciles donde colisionen intereses tutelados por sendos principios del derecho. “Existe una colisión de principios cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre sí, y que pueden ser propuestas como soluciones para el caso1.

Es entonces que surge la necesidad de resolver eso de la mejor manera. Para ello Alexy propone un ejercicio matemático y de cuantificación que denomina ponderación, y que Carlos Bernal Pulido describe como una actividad donde se sopesan “dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso2.

Procedimiento para efectuar la ponderación

Como se vio en la anterior definición de ponderación, para adelantar la misma hay que hallar el peso de los principios contrapuestos y compararlos entre sí para determinar cuál es mayor, esto se hace mediante una ecuación que propone Alexy y que se denomina “fórmula del peso”3, misma que a continuación se explica.

Primero ha de saberse cuáles son las variables de la fórmula y tener la capacidad de determinarlas. Para eso se cuenta con la llamada ley de la ponderación4, que reza: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”5. Es así como surgen las tres variables que esta ley impone: el grado de afectación de los principios, el “peso abstracto” de los principios y la seguridad en las apreciaciones empíricas.

Sobre la primera variable se tiene que el grado de afectación de un principio en un caso concreto puede ser leve, medio o intenso6. Alexy mantiene que “se les puede atribuir un valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escala triádica, de la siguiente manera: leve 20, o sea 1; medio 21, o sea 2; e intenso 22, es decir 4”7. En esta primera variable se representa “el grado de afectación o no satisfacción del primer principio en el caso concreto como IPiC y la importancia en la satisfacción del segundo principio, también en el caso concreto, como WPjC”8.

La segunda de las variables es la del “peso abstracto” de los principios relevantes9. Lo que se denomina peso abstracto es el nivel de importancia que la sociedad le concede a cada uno de los valores en contradicción. En este caso también se habla de un peso leve, medio o intenso; y se le otorgan los mismos valores numéricos que en la variable anterior. El peso abstracto del primer principio se representa como GPiA y del segundo principio como GPjA10.

La última variable de este elemento es la seguridad en las apreciaciones empíricas “sobre la afectación que la medida examinada en el caso concreto proyecta sobre los principios relevantes”11. Es algo íntimamente relacionado con lo probatorio, pues se debe determinar el grado de certeza de que la afectación ocurrirá. Las apreciaciones son seguras, plausibles o no evidentemente falsas. En cuanto al valor numérico se tiene: seguro 20, o sea 1; plausible 2-1, o sea ½; y no evidentemente falso, o sea ¼12. En esta variable se representa “la seguridad de las apreciaciones empíricas relativas a la afectación del primer principio como SPiC y del segundo como SPjC”13.

Ahora sí se puede comprender la fórmula del peso, que busca encontrar el peso de un primer principio Pi en relación con un segundo principio Pj, en las circunstancias de un caso concreto. Tiene la siguiente estructura14:

87 Ramos1

Como se puede observar, han de multiplicarse las tres variables: la afectación del caso en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas relativas a la afectación del Pi y luego efectuar la misma operación pero en esta ocasión lo que se multiplica son las tres variables del Pj; acto seguido se realiza una división entre los dos resultados, cuidando de utilizar como divisor al resultado de la multiplicación de las variables del Pj.

Sin embargo, la mejor manera de comprender la fórmula del peso es aplicándola a un caso concreto. Para esto se plantea una hipotética situación en donde una empresa minera pretende explotar a gran escala un yacimiento mineral ubicado exactamente en un área ecológicamente invaluable, que además contiene la única fuente agua apta para el consumo humano de tres millones de personas. Acá entran en colisión, entre otros, el principio del disfrute de un ambiente sano y el de la libre empresa, y se usará la fórmula del peso para descubrir cuál es más importante en el caso específico.

Con el objeto de descubrir el grado de afectación de ambos principios se divisa que, si se permite una explotación minera como la descrita, se estaría afectando intensamente el principio del disfrute de un ambiente sano de una población gigantesca y, según las indicaciones previas, esto se traduce en que la primera variable del Pi tendrá un valor de 4 (IPiC=4). Desde la otra perspectiva se tiene que el impedir esa explotación minera afectaría en un término medio al principio de la libre empresa, ya que la misma es libre de desarrollar cualquier otro proyecto que no afecte el líquido vital de tan elevado número de personas. De esta manera se tiene que la primera variable del Pj tendrá un valor de 2 (WPjC=2).

Para saber el valor de la segunda variable en los dos principios hay que descubrir el peso abstracto de cada uno. Sobre el principio del ambiente sano basta con decir que la sociedad y el ordenamiento colombiano han adquirido un admirable nivel de conciencia acerca de la gravedad de la crisis ecológica global y, por supuesto, de que el acceso a un agua apta para el consumo humano es requisito sine qua non para un buen vivir. Vista entonces la intensidad del peso abstracto del Pi, se tiene que este corresponde a 4 (GPiA=4). Sobre el principio de la libre empresa se tiene que hace parte del buen desempeño económico de cualquier país, pero de ninguna manera será más importante que el principio anterior. En resumidas cuentas es claramente difícil crear empresa en un entorno donde no se cuente con agua limpia para las personas. Así las cosas el peso abstracto del Pj será medio, correspondiente a 2 (GPjA=2).

La última de las variables por dilucidar es la de la seguridad en las apreciaciones empíricas. Cuando se habla del principio del ambiente sano ha de decirse que las reglas de la experiencia, las voces más autorizadas y los estudios científicos más encumbrados dan absoluta certeza de la afectación del recurso hídrico por una explotación minera a gran escala; no obstante, existen otro tipo de estudios que afirman que tamaña intervención no produce afectación alguna. Así las cosas se tiene por plausible la afectación del Pi, lo que le otorga un valor de ½ (SPiC=½). La seguridad en la afectación de la libre empresa, en caso de que se impida la explotación, es evidente, de manera que la tercera variable del Pj tiene también un valor de 1 (SPjC=1).

En el ejemplo, entonces, la aplicación de la fórmula del peso para encontrar la afectación del principio del disfrute de un ambiente sano por la aplicación del principio de la libre empresa resultaría así:

87 Ramos2

De manera correlativa, el peso de la afectación de la libre empresa, si prima el del ambiente sano, sería el siguiente:

87 Ramos3

Como solución al caso concreto se establece, entonces, que la satisfacción del derecho a la libre empresa de la minera solo tiene un peso de 0.5, de manera que no se justifica de ninguna manera que se afecte el derecho al agua y a un ambiente sano de tres millones de personas, ya que el peso acá sería de 4, ocho veces mayor. De esta manera se ha efectuado una ponderación en un caso concreto donde la resolución final tendría que ser la interdicción del proyecto minero y la protección del agua y el ambiente sano de millones de personas.

Para cerrar ha de reconocerse que la ponderación comporta igualmente un sinnúmero de problemas y limitaciones, pero así y todo es una herramienta útil para los operadores del derecho y especialmente para aquellos que representen los intereses populares y que solo cuentan con la fuerza de los argumentos para ganar un caso.

***

1BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2005. Reimpresión de 2008. Pág. 98. Cursivas originales.

2Ibídem. Pág. 97.

3ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales. CARLOS BERNAL PULIDO (trad.). REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, No. 66. 2002. (101 – 102)

4BERNAL, Carlos. Op. Cit. Págs. 99-101.

5ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. ERNESTO GARZÓN VALDÉS (trad.). Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997. Págs. 161 y ss. (99)

6BERNAL, Carlos. Op. Cit.. Pág. 99.

7Ibídem. Pág. 101.

8Ibídem. Pág. 100. Nota al pie 14.

9Ibídem. Pág. 100.

10Ibídem. Pág. 100. Nota al pie 15.

11ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales. Op. Cit. Pág. 56 (100)

12BERNAL, Carlos. Op. Cit. Pág. 102

13Ibídem. Pág. 101. Nota al pie 18.

14Ibídem. Págs. 101-102.

Comentarios (5)

Déje un comentario

Estás comentando como invitado. Autentificación opcional debajo.

Ediciones anteriores

Ver más ediciones