¿Fin de la Tutela?

on Domingo, 15 Diciembre 2013. Posted in Artículos, Tutela, Edición 23, Nacional, Edwin Cruz

23 Edwin1El pasado 4 de diciembre en la plenaria del Senado se aprobó por 43 contra 18 votos , el Proyecto de Ley “por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. El texto, que viene discutiéndose desde hace cerca de dos años, ha sido criticado por especialistas porque constituye un ataque no sólo a la tutela sino al Estado Social de Derecho.
 
Edwin Cruz
Fuente: http://tramitesencolombia.net

Quizás las personas que rondamos los treinta años tenemos algunos recuerdos comunes. Por ejemplo, tal vez recordemos el programa “La Tutela: Factor Humano” que se produjo, a principios de los años noventa, con el ánimo de promocionar el principal mecanismo que creó la Constitución de 1991 para salvaguardar los derechos fundamentales. El programa se transmitía los jueves, a las 7:30 p.m., por el desaparecido Canal A, y tenía como entrada imágenes de personas luchando, sufriendo, sonriendo, llorando, que se superponían unas a otras al ritmo de la “banda sonora”: nada más y nada menos que Cármina burana.

Eran esos tiempos de optimismo producto del “contrato social” que recientemente había tenido lugar y del que seguramente nos enteramos en nuestras clases de “educación cívica” o Constitución Política, que también tenían por objeto formarnos como ciudadanos y ciudadanas, conociendo nuestros derechos y deberes.

Cada semana “La Tutela: Factor Humano” tenía como protagonistas personas “como uno”, es decir, comunes y corrientes, que tras ver violados sus derechos fundamentales acudían ante un juez para invocar, muchas veces literalmente, de forma oral y sin necesidad de abogado, el artículo 86 de la Constitución. Un estudiante de pelo largo “entutelaba” su colegio por vulnerar su derecho al libre desarrollo de la personalidad al pretender obligarle a cortarse el pelo, una adolescente en estado de embarazo hacía lo mismo para evitar ser expulsada: la tutela se nos ofrecía no sólo como una salvaguarda de derechos, sino también como un importante motor de cambio social y cultural, un mecanismo mediante el cual el sistema jurídico se ponía al tanto de las formas como se vulneraban los derechos en un país donde “hecha la ley, hecha la trampa”.

Por eso, no debe extrañar a nadie el hecho de que se empezara a usar en forma masiva por todo tipo de ciudadanos y ciudadanas para reclamar sus derechos y, sobre todo, para tener una resolución inmediata que no debería tardar más de diez días hábiles. La agudización de la guerra, como es sabido, generó una dramática crisis humanitaria para las personas víctimas de desplazamiento forzado. En 2004 la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-025, declaró la situación como “estado de cosas inconstitucional” y ordenó al Estado atender y garantizar los derechos de esa población victimizada.

Pero donde más se nota el carácter injusto de nuestra sociedad y el grado en que la acción de tutela ha contribuido a hacer realidad los derechos consagrados en la Constitución es en el campo de la salud. Nuestra sociedad es tan injusta que muy pronto las EPS tuvieron que crear dependencias especializadas en tramitar las acciones de tutela interpuestas para acceder al derecho a la salud. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-760 de 2008, tuvo que obligar al gobierno a crear un Plan Obligatorio de Salud (POS) incluyente, que hiciera equivalente el POS en el régimen subsidiado y en el contributivo.

En fin, en un contexto retardatario, que con el correr del tiempo fue mutilando, sin prisa pero sin pausa, los derechos y garantías en que se fundó el “contrato social” de 1991, la tutela constituía el único motivo por el cual se mantenían vivas las enseñanzas y las esperanzas de los maestros y maestras que, imbuidos de optimismo, se habían esforzado por inculcarnos nuestros derechos y deberes.

El pasado 4 de diciembre en la plenaria del Senado se aprobó por 43 contra 18 votosi, el Proyecto de Ley “por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”ii. El texto, que viene discutiéndose desde hace cerca de dos años, ha sido criticado por especialistas, como el profesor Rodolfo Arangoiii, porque constituye un ataque no sólo a la tutela sino al Estado Social de Derecho.

Aunque en reiteradas oportunidades miembros del gobierno han afirmado que el proyecto no ataca la tutela, lo cierto es que el texto le da al gobierno, en cabeza del Ministerio de Hacienda, la posibilidad de presentar recursos en contra de las sentencias de los jueces, cuando pueda argumentar que su cumplimiento no es fiscalmente sostenible. En otras palabras, el proyecto aprobado prácticamente le da potestad al gobierno para objetar las sentencias que la Corte Constitucional profiere al revisar las tutelas, vulnerando derechos fundamentales y acabando con la división de poderes. Incluso, el Artículo 11, en su inciso tercero menciona explícitamente las sentencias de revisión de tutelaiv.

Como consecuencia, con la invocación del “Incidente de Impacto Fiscal”, la sentencia de un juez en resolución de una acción de tutela no es de aplicación inmediata, sino que es puesta en el proceso del “incidente”, que puede demorar mucho tiempo en ser resuelto, y más si se tiene en cuenta que el gobierno puede objetar nuevas decisiones judiciales. Pero además, en cualquier caso, las decisiones judiciales quedan sujetas, según el artículo 14 del proyecto, a lo que el Ministerio de Hacienda considere fiscalmente sostenible.

De esa forma, finalmente se consigue enterrar prácticamente el único mecanismo a disposición de los ciudadanos de a pie para salvaguardar sus derechos, situación que se complica si se tiene en cuenta un hipotético postconflicto en el que deberían resarcirse los derechos de las víctimas de la guerra. Tal ha sido uno de los propósitos del gobierno Santos a fin de garantizar la estabilidad fiscal, piedra de toque del credo neoliberal. Ello no sólo implica poner las finanzas públicas por encima de los derechos, sino sobre todo darle prelación a ciertos intereses privados, como los de los acreedores de la deuda pública que no para de crecer, por encima de los intereses públicos de la mayoría de colombianos y colombianas.

Además de la mentada estabilidad fiscal, el gobierno pretende sustentar esta iniciativa con otra sarta de argumentos falaces, como por ejemplo:

a) Un argumento es que, dado que los jueces deben darle prelación a la resolución de las tutelas, en muchos casos su trabajo termina destinándose para eso en forma casi exclusiva. De ahí entonces se infiere, en forma equivocada, que el problema es la tutela, en lugar de indagar, primero, por qué se están violando ciertos derechos de los ciudadanos en forma sistemática y, segundo, si el aparato de justicia tiene el personal y los medios técnicos e infraestructurales suficientes para operar de forma eficiente y eficaz en todo el territorio nacional.

b) También se ha llegado a afirmar que la tutela ha incentivado la corrupción. Si bien como hace tiempo lo sugirió el profesor Mauricio Garcíav, se requieren estudios empíricos rigurosos para soportar estas afirmaciones, lo cierto es que el razonamiento mismo es desacertado. En lugar de recortar los alcances de la tutela, y de esa manera afectar la garantía de los derechos fundamentales, es necesario atacar las causas de la corrupción en el campo jurídico, las cuales obviamente no pueden reducirse a la tutela.

c) Tal vez el argumento más controvertible es el que explica el supuesto desequilibrio fiscal como consecuencia de la garantía de derechos vía tutela. Primero, porque el desequilibrio fiscal no es malo en sí mismo, sino depende, entre otras cosas, de las inversiones a las que se destinen los gastos que lo ocasionen. Sólo desde la perspectiva del credo neoliberal ortodoxo el desequilibrio fiscal es un pecado mortal. Segundo, y más importante, porque en lugar de recortar los derechos para mantener un equilibrio fiscal que sirve a unos pocos, es posible atacar otras variables para asegurar a un tiempo el equilibrio fiscal y la garantía de los derechos. Por ejemplo, en lugar de atacar la tutela por lo costosa que puede resultar, ¿por qué no se modifica la regresiva estructura tributaria gravando en forma proporcional a la riqueza? o, al menos, ¿por qué no se eliminan las exensiones tributarias de las que gozan los ricos?

d) En fin, otro argumento en contra de la tutela es aquél que afirma que es necesario escuchar a los expertos antes de tomar decisiones costosas y erróneas (v.g. sentencias de revisión de tutela). Aquí claramente hay un sesgo completamente antidemocrático y tecnocrático, que hace depender los derechos del conocimiento de unos “expertos”. Esto no sería ningún problema si no supiésemos que esos “expertos” pueden dar en contra de las sentencias de los jueces argumentos tan falaces y desatinados como todos los anteriores.

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ihttp://www.senado.gov.co/sala-de-prensa/noticias/item/18977-aprobado-en-plenaria-proyecto-que-fortalece-la-tutela-y-aplazado-el-4x1000
iihttp://www.webicdt.net:8080/sitios/principal/academica/relatoria/Actualidad%20Legislativa%20Proyectos

%20Noticia%20al%20Da/Proyecto%20de%20Ley%20139%20de%202013%20Senado%20326%20de%202013%20Cámara.pdf
iiihttp://portal.uexternado.edu.co/pdf/5_revistaZero/ZERO27/14.%20sustitucion.pdf
iv“En los eventos en que el incidente se presente respecto de una sentencia de tutela, en la audiencia participará el pleno de la sala de la respectiva Corporación. Cuando se trate de una sentencia de revisión de tutela participará el pleno de la Corte Constitucional”. Ver: http://www.webicdt.net:8080/sitios/principal/academica/relatoria/Actualidad%20Legislativa%20Proyectos

%20Noticia%20al%20Da/Proyecto%20de%20Ley%20139%20de%202013%20Senado%20326%20de%202013%20Cámara.pdf
vhttp://lasillavacia.com/elblogueo/dejusticia/27533/defensa-critica-de-la-accion-de-tutela-y-de-la-justicia

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