La defensa del referendo discriminatorio: inexactitudes y mentiras

on Sábado, 13 Mayo 2017. Posted in Artículos, Edición 105, Referendo, Adopción homosexual, Discriminación, Camilo Andrés Galindo, Nacional

105 GalindoEs importante tener en cuenta que tanto los procesos democráticos como los mecanismos de control judicial tienen alcances y límites y ponerlos como contradictorios es un facilismo argumentativo que desconoce que el diseño institucional aprobado en la Constitución de 1991 lo que ha buscado es armonizar la democracia participativa con la supremacía del Estado Social y Democrático de Derecho, lo que incluye el derecho a la igualdad y no discriminación.

 

Camilo Andrés Galindo

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En días pasados, se discutió en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes un proyecto de ley por el cual se convoca a una referendo para que la ciudadanía apruebe o no una reforma constitucional que limitaría la adopción de niños y niñas a parejas heterosexuales (casados o en unión libre). De aprobarse este cambio constitucional, las parejas homoparentales o madres y padres solteros no podrían adoptar.

Contra esta propuesta ha habido innumerables críticas encaminadas a demostrar su inconstitucionalidad. Diversos constitucionalistas (Revista Semana, 2017) (Uprimny, 2017), la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación han planteado que esta propuesta vulnera los derechos a la igualdad y no discriminación, a la familia –en el sentido diverso reconocido constitucionalmente- y al interés superior del niño, entre otros. Dada la contundencia de estos argumentos, el objeto de esta columna no es repetirlos, sino señalar algunas debilidades de dos de los principales argumentos usados por las defensoras y defensores de este referendo, y que han sido puestos como contradictorios: (i) derecho a la participación y (ii) extralimitación de funciones.

Argumento de participación

El primer argumento usado por defensoras y defensores del referendo es que el debate actual no es sobre la conveniencia o no que una pareja homoparental o una persona soltera pueda adoptar, sino sobre la posibilidad de que sea el constituyente primario, mediante un referendo, quien lo decida. Representantes a la Cámara como Samuel Hoyos (Centro democrático) han señalado que debe permitirse que este mecanismo de participación se ejerza, aun cuando él le hará oposición. Otros, como el presidente de esta corporación, Miguel Ángel Pinto, plantean que la labor del legislativo en este caso es limitarse a verificar si los requisitos formales para que el referendo pueda convocarse se cumplieron.

Si bien es cierto que la débil democracia colombiana se caracteriza por una precaria participación ciudadana y que los mecanismos de participación han sido usados muy pocas veces, en muchos casos, gracias a la dificultad de cumplir con sus requisitos, es inexacto que el poder legislativo deba ejercer como un simple notario en estos casos, y no pueda deliberar sobre la conveniencia o constitucionalidad de una iniciativa ciudadana. La Constitución Política y los tratados internacionales en materia de derechos humanos obligan al Estado colombiano, incluyendo el poder legislativo, a incorporar dentro de sus decisiones análisis de constitucionalidad (tener en cuenta la carta política) y de convencionalidad (tener en cuenta las convenciones internacionales), con el fin que sus actos como agentes estatales no vulneren las obligaciones en materia de derechos. En otras palabras, no es correcto pensar que uno de los tres poderes del Estado no puede opinar sobre la compatibilidad de una iniciativa de reforma legal porque proviene de la ciudadanía, toda vez que es obligación de cualquier funcionario público tomar decisiones respetando el marco jurídico existente.

Como bien lo han señalado los constitucionalistas antes referenciados, este referendo violaría varios derechos fundamentales, por lo que los congresistas no pueden ser convidados de piedra dentro del debate de fondo, sino, como mínimo, deben justificar su voto en la Cámara respondiendo y controvirtiendo las acusaciones de inconstitucionalidad realizadas en contra de la iniciativa.

Argumento de extralimitación de funciones

Un segundo argumento que se ha visto dentro de este debate es acusar a la Corte Constitucional de haberse extralimitado en sus funciones al reconocer otros modelos de familia distintos a la conformada por hombre y mujer. Varios Representantes a la Cámara de Cambio Radical y del Centro Democrático han señalado que este debate tiene como culpable al alto tribunal, que fue más allá de sus funciones e incorporó dentro de la Constitución categorías familiares que no habían sido reconocidas por el constituyente originario de 1991.

Este argumento tiene dos problemas. El primero es identificar a la Corte Constitucional como una institución contramayoritaria que no responde a las exigencias del constituyente primario o derivado. Ejemplo de esto ha sido lo dicho por la senadora Vivian Morales, quien, en innumerables ocasiones, ha afirmado que las nueve personas que conforman este tribunal deciden en contra de la mayoría de la sociedad.

Al respecto, aunque el debate sobre el carácter contramayoritario del poder judicial ha sido objeto de serios e interesantes debates al interior de la academia (Gargarella, 2013), es, como mínimo, tramposo argumentar que las decisiones de una Corte como la colombiana no son legítimas per se porque no provienen de poder de representación democrática. La estructura y competencias del poder judicial colombiano provienen de un ejercicio continuo que inició el constituyente originario y ha sido desarrollado por el poder legislativo mediante normas como la ley estatutaria de la administración de justicia, o las diferentes reformas constitucionales y legales que han modificado la judicatura. De esta forma, no es un poder autárquico independiente del modelo democrático, sino surgido del mismo y controlado mediante las competencias que tienen los órganos de representación para reglar el funcionamiento del todas las ramas del Estado.

El segundo problema es omitir que el ejercicio del control de constitucionalidad es un trabajo complejo que busca que las decisiones del Estado, incluyendo las leyes y los actos administrativos, no vulneren ningún apartado de la Constitución. Si bien es cierto que para interponer una acción de tutela o una demanda de inconstitucionalidad se debe argumentar con mediana claridad los artículos constitucionales que estarían en riesgo por una decisión o norma, la Corte debe hacer una lectura armónica e integral de la Constitución, con el fin de evitar que un análisis aislado de las unas normas constitucionales concretas pase por alto violaciones de otras. Por esto es un error afirmar que la Corte se extralimitó al reconocer otros modelos de familia distintos a la tradicional, pues lo que ha hecho en distintas sentencias es armonizar el derecho a la familia y su especial protección con principios como la igualdad y la dignidad humana. Al hallar que ciertas decisiones estatales discriminaban ciudadanas y ciudadanos porque su modelo de familia no era protegido en igualdad de condiciones al tradicional, la Corte ha realizado una lectura integradora para solventar este déficit de protección en la que se encontraban.

Al momento de realizar esta columna no se conoce si la Cámara de Representantes aprobó para último debate la ley que convoca al referendo. Por eso, al margen de esta decisión, es importante tener en cuenta que tanto los procesos democráticos como los mecanismos de control judicial tienen alcances y límites y ponerlos como contradictorios es un facilismo argumentativo que desconoce que el diseño institucional aprobado en la Constitución de 1991 lo que ha buscado es armonizar la democracia participativa con la supremacía del Estado Social y Democrático de Derecho, lo que incluye el derecho a la igualdad y no discriminación.

Citas

Gargarella, R. (2013, junio 20). Democratizar la justicia 42: El carácter contramayoritario del poder judicial. Retrieved from Seminario de teoría constitucional y filosofía política: http://seminariogargarella.blogspot.com.co/2013/06/democratizar-la-justicia-42-el-caracter.html

Revista Semana. (2017, Abril 29). “El referendo de Viviane Morales no puede aplastar a las minorías”: Catalina Botero. Retrieved from Semana.com: http://www.semana.com/nacion/articulo/referendo-viviane-morales-decana-universidad-de-los-andes-habla-sobre-adopcion-gay/523488

Uprimny, R. (2017, Abril 28). Referendo contra los niños. Retrieved from Semana.com: http://www.elespectador.com/opinion/referendo-contra-los-ninos-columna-691589

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