“Una medida de aseguramiento no se le niega a nadie”

on Martes, 14 Marzo 2017. Posted in Artículos, Edición 101, Antonio José Pinzón, Derecho penal, Nacional, Medios de comunicación

101 Antonio

Más allá del posible desliz terminológico en la forma en que los medios presentaron la noticia al confundir la captura con la imposición de una medida de aseguramiento (esto partiendo de la buena fe de quien advirtió el peligro que representa esta iniciativa), lo cierto es que esta manifestación pone en evidencia una forma particular de interpretar el papel de la prisión en la sociedad y una noción de seguridad separada de las realidades sociales e institucionales de nuestro contexto y del respeto por los Derechos Humanos.

 

Antonio Pinzón
Fuente de la imagen: http://caracol.com.co/

Encabezo este escrito con una afirmación bastante difundida entre los abogados litigantes y funcionarios que se desempeñan alrededor de los procesos penales. En Colombia, de manera similar a lo que ocurre en el resto de la región, las medidas de aseguramiento, particularmente la de detención preventiva en centro de reclusión, suelen funcionar como regla general y no como excepción. En nuestro caso, por ejemplo, 38.356 personas se encuentran privadas de la libertad en calidad de procesadas, esto es, un 32,3% del total de la población de centros de reclusión a cargo del INPEC1. Sin entrar en detalle sobre este y otros aspectos relativos a la realidad de nuestro sistema penal y penitenciario, quisiera hacer referencia a una noticia reciente que hace parte de su agenda mediática en el país: el viernes 03 de marzo, desde Pereira, el Fiscal General Néstor Humberto Martínez invitó al nuevo Ministro de Justicia a retirar un Proyecto de Ley que desde su punto de vista pondría en riesgo la seguridad ciudadana al impedir, según algunos medios, que se capture a una persona sin un certificado del INPEC que garantice que se le recluirá en condiciones de dignidad2.

Más allá del posible desliz terminológico en la forma en que los medios presentaron la noticia al confundir la captura con la imposición de una medida de aseguramiento (esto partiendo de la buena fe de quien advirtió el peligro que representa esta iniciativa), lo cierto es que esta manifestación pone en evidencia una forma particular de interpretar el papel de la prisión en la sociedad y una noción de seguridad separada de las realidades sociales e institucionales de nuestro contexto y del respeto por los Derechos Humanos3. Es alrededor de este hecho particular –y algunos debates que de él se pueden derivar– que quisiera plantear algunas reflexiones.

En primer lugar, llama la atención la forma en que se construyen realidades a través de los titulares, las imágenes o los “bocadillos” en los medios de prensa. En particular, con titulares como “Fiscal pide retirar proyecto que amenaza seguridad ciudadana”4, “Fiscal general pide retirar proyecto que dejaría en libertad a delincuentes”5, o “(…) que favorecería a delincuentes”6, lo primero que cualquiera puede imaginar es a una horda de asesinos y violadores saliendo de prisión para buscar a sus próximas víctimas; además, estos criminales imaginados se sentirían muy tranquilos de seguir “haciendo de las suyas” porque la legislación es demasiado laxa como para contramotivarlos7 a cometer todo tipo de atrocidades en contra de los ciudadanos de bien que representa el Estado. En efecto, en alguna noticia se indica que el Fiscal llegó a afirmar que “ese proyecto llevará a que los jueces ordenen la libertad de “los victimarios de todos los colombianos que están siendo asesinados por el delito en las calles”8. Así, toda discusión en torno a esta iniciativa puede considerarse perdida de entrada, pues cualquier persona razonable debe oponerse a este tipo de medidas que no son más que una forma de alcahuetearle a los malandros que acechan a niños, mujeres y ancianos en las calles.

Ahora bien, hay que señalar que la iniciativa a la que se hace referencia es solamente una de las muchas otras normas que componen un proyecto de ley presentado el año pasado por el Ministerio de Justicia, y que en palabras de un experto como César Rodríguez, director de Dejusticia, “atiende las órdenes de la Corte Constitucional”9. El proyecto, que cuenta con 59 artículos10, establece en uno de ellos una propuesta normativa para materializar lo que la Comisión Asesora de Política Criminal había planteado como la idea del certificado de disponibilidad carcelaria11, y que la Corte Constitucional, en la segunda de tres sentencias que declaran el estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario de Colombia propuso como reglas de equilibrio y equilibrio decreciente12. Claramente el contenido de esta iniciativa no es tan “radical” como lo planteado por la Corte o la Comisión Asesora, ni tampoco establece una explícita prohibición para que se capture a quienes cometen todo tipo de delitos, y muchísimo menos dispone que se ponga en libertad a peligrosos delincuentes de manera inmediata. La propuesta es mucho más conservadora, y como lo aclaró el Ministerio en su cuenta de Twitter y el Viceministro en entrevista con El Tiempo13, lo que la iniciativa plantea es que antes de imponer una medida de aseguramiento (esto se hace después de que una persona ha sido capturada y se tiene un conocimiento suficiente para suponer fundadamente que es posible autor o partícipe de un delito), los jueces tengan oportunidad de verificar las condiciones en que se encontraría la persona en caso de que se tome la decisión, y si constatan que no existen condiciones de dignidad puedan evaluar la posibilidad de imponer otra de las medidas de aseguramiento previstas en la ley (además de la detención preventiva, existen otras 10 medidas en la legislación colombiana). En caso de considerar necesaria la reclusión de la persona la podrán imponer, teniendo que requerir a la Defensoría del Pueblo y Jueces de Ejecución de Penas para que en el marco de las competencias que actualmente les asigna la ley promuevan medidas orientadas a descongestionar el centro de reclusión14.

A mi juicio, la medida podría tener al menos tres virtudes que de ninguna manera implican la tan temida “excarcelación masiva”. En primer lugar, obliga a los administradores de justicia a salir al menos mentalmente del escritorio y empezar a ser conscientes de que más allá del artículo, el inciso y el parágrafo existe una institución violenta que se ensaña todos los días contra hombres y mujeres que han cometido un error (o con los que se ha cometido un error) y que en muchos casos tienen familias y amistades que esperan que algún día tengan una segunda oportunidad; obliga a que los jueces apliquen el famoso test de proporcionalidad15 pensando en si los efectos de la decisión que van a tomar son razonables atendiendo a las necesidades de la seguridad ciudadana y los efectos que esta tendrá sobre un ser humano de carne y hueso y su familia16. En segunda medida, exalta un asunto ya planteado por la Ley 1760 de 2015 y reiteradísima jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte Interamericana de Derechos Humanos17, y es la excepcionalidad de la detención preventiva como medida procesal, pues se trata de una medida que afecta a quien aún no ha sido encontrado penalmente responsable y que por lo tanto goza del derecho a la presunción de inocencia (eso que sale en las películas cuando le dicen a la gente “usted es inocente hasta que no se demuestre lo contrario más allá de toda duda razonable”), pudiéndose restringir su libertad personal solamente como última medida. Finalmente, llama la atención sobre la limitada articulación institucional en la práctica y supone que los jueces de control de garantías puedan acudir a los de ejecución de penas o a los defensores públicos para que desarrollen sus funciones legales orientadas a proteger la dignidad de ciudadanos colombianos (o seres humanos, da igual); según la Constitución, se supone que esa es la finalidad del Estado, y que para eso se les contrata18.

En todo caso, independientemente de estas reflexiones, el Viceministro de Política Criminal también indicó públicamente que esta medida en particular se propondría eliminar del proyecto tras un encuentro con la Corte Suprema de Justicia donde esta corporación expresó que la consideraba impertinente. De igual manera, en la noticia consultada también se indica que si no se adelanta al menos un debate a este proyecto se hundirá en el primer periodo legislativo del año (o sea a finales de junio). Lo anterior resulta preocupante, pues aun cuando se retire el artículo que generó toda esta controversia, considero que la mayor parte de esta iniciativa contiene propuestas que responden a la realidad de las personas privadas de la libertad, al funcionamiento de la administración de justicia penal y una nueva visión de la justicia penal donde no se ve al (posible) infractor como un enemigo al que hay que castigar, señalar y excluir, sino alguien a quien se le debe dar otra oportunidad (¡al menos de defenderse!), y cuya situación nos obliga a reflexionar sobre muchas de las fallas que tenemos como sociedad.

Finalmente, quisiera traer a colación una interesante reflexión de Alessandro Baratta, tal vez el mayor criminólogo del siglo XX: en sus últimos años de vida, al intentar abordar la disyuntiva entre seguridad y respeto por los derechos, el jurista italiano señala que tal contradicción es ficticia, pues la seguridad no es un concepto abstracto que se pueda equiparar a “ausencia de delitos o conflictos en la sociedad”, sino que por el contrario debe entenderse como “seguridad en los derechos de todas las personas”, lo que implica, por supuesto, el reconocimiento de quienes han infringido el pacto social (o quienes han sido descubiertos y perseguidos al hacerlo) como sujetos de la comunidad ética de derechos que tienen un valor como seres humanos, y a quienes se les debe respetar por lo menos todas las garantías que el sistema jurídico ha reconocido para ellos.

Nota: hablo en primera persona porque creo que estos debates deben dejar de estar encerrados en el mundillo de los abogados penalistas, además de que considero fundamental llamar la atención sobre el hecho de que detrás de toda reflexión sobre la forma en que regulamos nuestros comportamientos y la relación con los demás existen personas con valores y experiencias en el mundo, más allá de un pretendido análisis “objetivo” de un conjunto de enunciados normativos o del “sentir del pueblo”.

***

1Informe estadístico INPEC. Enero de 2017. Disponible en: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Institucion/Estad%EDsticas/Estadisticas/ Informes%20y%20Boletines%20Estad%EDsticos/1%20INFORME%20ENERO%202017.pdf

2https://www.elheraldo.co/colombia/fiscal-pide-minjusticia-retirar-proyecto-que-dejaria-en-libertad-delincuentes-333814

3Paradójicamente, en sus declaraciones el Fiscal afirmó que se deben garantizar los Derechos Humanos de las personas privadas de la libertad, y esto, desde su concepción, no se puede lograr de otra manera que construyendo más cupos de reclusión (o sea más cárceles, como se ha hecho en EE.UU.) con condiciones dignas. Esta concepción parte de un supuesto que contradice la historia del sistema penitenciario en Colombia: a pesar de que los cupos han incrementado sin cesar en lo que ha corrido de este siglo, la población penitenciaria ha crecido a un ritmo más acelerado como consecuencia de lo que considero un errado enfoque en la persecución y sanción del delito o, en otras palabras, una errada política criminal. Ello se relaciona íntimamente con la tendencia al endurecimiento de las penas, una legislación y prácticas judiciales cada vez más cerradas a las medidas alternativas a la prisión y la tendencia a ampliar el espectro de la detención preventiva (sobre este aspecto, ver entre otros: Comisión Asesora de Política Criminal y Sentencia T-762 de 2015). Respetar los derechos de las personas no es solo tenerlas encerradas en jaulas de oro, sino también buscar medidas que les permitan retornar a sus entornos sociales, y en este caso particular, garantizar que no estén encerradas por una mera sospecha de que “pudieron cometer un delito” y “pueden ser peligrosas para la sociedad”.

4http://www.eltiempo.com/politica/justicia/fiscal-pide-retirar-proyecto-que-amenaza-seguridad-ciudadana/16833657

5http://www.elespectador.com/noticias/judicial/fiscal-general-pide-retirar-proyecto-que-dejaria-en-libertad-delincuentes-articulo-682830;

http://www.cmi.com.co/justicia/solicito-a-minjusticia-retirar-proyecto-de-ley-que-dejara-en-libertad-a-delincuentes-fiscal-general/413972/

6http://www.lapatria.com/colprensa/fiscal-pide-al-gobierno-retirar-proyecto-de-ley-que-favoreceria-delincuentes-352511

7La “contramotivación” es uno de los principales pilares sobre los que se erige el derecho penal actual, y parte de una perspectiva del ser humano como ente racional que toma decisiones con base en los beneficios y perjuicios que le puede significar comportarse de determinada manera; así, por ejemplo, si yo me puedo beneficiar robando a alguien, debe existir en la ley (y en la expectativa de que ésta se aplique) una contramotivación suficiente para garantizar que este beneficio va a ser inferior al perjuicio que implica el castigo. Esta idea es la que justifica la permanencia de la pena de muerte y la prisión perpetua en muchos países, las exclusiones de “todo tipo de beneficios penales y penitenciarios” o el incremento de penas; no obstante, no existen investigaciones concluyentes que permitan afirmar que este supuesto funciona en la práctica, y de hecho se afirma que estadísticamente no existe una relación directa entre el incremento o reducción de delitos y la permanencia o eliminación de penas capitales, además de los problemas ético-jurídicos que este tipo de medidas necesariamente supone.

8http://www.eltiempo.com/politica/justicia/disputa-entre-el-fiscal-y-ministro-de-justicia-por-proyecto-que-reforma-detenciones/16833990

9http://www.eltiempo.com/politica/justicia/gobierno-presenta-polemico-proyecto-contra-hacinamiento-carcelario/16713192

10Proyecto de Ley 148 de 2016 Senado “Fortalecimiento de la Política Criminal y Penitenciaria”. Disponible en: http://190.26.211.102/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/pl-2016-2017/788-proyecto-de-ley-148-de-2016

11La Comisión Asesora de Política Criminal fue un grupo de expertos independientes conformado en el año 2011 y que como consecuencia de un trabajo de análisis del sistema penal colombiano en los últimos años expidió una serie de recomendaciones. Al pronunciarse sobre el hacinamiento del sistema penitenciario, propuso el certificado de disponibilidad carcelaria, “según el cual no podría un juez ordenar la reclusión de una persona, salvo que se certifique que hay un cupo carcelario digno. Y no debería admitirse la aprobación de una ley que incremente la población carcelaria, salvo que se asegure que existirán los cupos para recluir dignamente a más personas. Sería pues una especie de “regla penitenciaria” semejante a la “regla fiscal” que ha sido incorporada en nuestro ordenamiento jurídico”. P. 66. Disponible en: https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf

12Sobre este asunto, consultar las sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015 de la Corte Constitucional. En el segundo de estos fallos se ordena al Gobierno Nacional implementar las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente. De acuerdo con esta regla, mientras exista sobrepoblación debe garantizarse que ingresen menos personas de las que salen del Sistema Penitenciario, de tal suerte que haya una tendencia descendente en la población privada de la libertad y eventualmente solamente deba mantenerse un equilibrio tendiente a que no se sobrepasen los cupos disponibles.

13http://www.eltiempo.com/politica/justicia/disputa-entre-el-fiscal-y-ministro-de-justicia-por-proyecto-que-reforma-detenciones/16833990

14Este es el texto de la norma señalada como un riesgo para la seguridad pública, que a mi juicio no admite la interpretación propuesta por el Fiscal: ARTÍCULO 13. ADICIÓNESE un artículo 308A a la Ley 906 de 2004, del siguiente tenor: “Artículo 308A. Previo a imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, además de los requisitos contemplados en los artículos 308 y siguientes de este Código, el juez de control de garantías deberá constatar si dentro del centro carcelario del lugar de arraigo existe un cupo que garantice condiciones dignas de reclusión. En caso negativo y ante la necesidad de imponer la privación de la libertad en el caso concreto, adoptará cualquiera de las siguientes medidas: a. Impondrá una medida de aseguramiento no privativa de la libertad de las previstas en el artículo 307 de este Código, o la detención domiciliaria. b. Impondrá medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión y requerirá a la Defensoría Regional y al coordinador de jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para que realicen las gestiones necesarias tendientes a liberar cupos en el establecimiento de reclusión, ya sea solicitando la sustitución de la medida de aseguramiento en los casos en que resulte procedente, o la concesión de un subrogado penal que no implique la privación dela libertad en centro penitenciario de aquellas personas a las que se les ha asignado defensor público y se encuentren recluidas en el establecimiento en donde se requiera el espacio. Parágrafo. Con el fin de dar aplicación a esta disposición, en un término de seis meses, el INPEC, en coordinación con el Consejo Superior de la Judicatura deberán crear y mantener actualizado un sistema de información que permita al juez establecer el orden de proximidad de salida del sistema penitenciario y carcelario de las personas que se encuentran en establecimientos bajo su jurisdicción”.

15Que no es ninguna invención novedosa en este campo, pero sobre la cual hace falta mucha pedagogía para que se lleve a la práctica.

16Sin querer entrar en detalles sobre este oscuro asunto, lo cierto es que la detención preventiva NO TIENE POR ÚNICO OBJETO PRESERVAR LA SEGURIDAD CIUDADANA, sino que los instrumentos internacionales la conciben como una medida orientada a garantizar el éxito del proceso penal (es decir, que no se alteren las pruebas o se ponga en riesgo a las víctimas o testigos, o a la propia administración de justicia, como cuando algún gran delincuente compra a un juez).

17Creo que podría hacer un listado de al menos una página de sentencias que reiteran este punto y ninguna que lo niegue, ejercicio infructuoso en esta oportunidad.

18Por muy leguleyo que parezca, considero pertinente traer a colación el contenido de esta norma: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Comentarios (1)

  • Cesgew

    Cesgew

    13 Abril 2017 a las 19:00 |
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