* Palabras al Margen

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Durante estos meses, se han presentado los impactos cuantitativos de la reforma (en cuanto a impactos cualitativos aún no se ha dicho nada): tras los primeros cuatro días de vigencia, 1.852 solicitudes habrían pasado el filtro de las oficinas jurídicas y pasarían a ser revisadas por jueces, y el INPEC calculaba que unos 9.000 internos podrían verse beneficiados con libertades por aplicación del nuevo código y unos 2.100 saldrían en libertad al haber cumplido su pena4. Tras un mes de la reforma, más de 1.600 presos estaban en libertad y se estarían tramitando unas 3.000 solicitudes, cuyas respuestas se estarían agilizando debido a que “se han fortalecido un poco” las oficinas de talento humano5. Hace casi un mes, a mediados de abril, se da un último reporte de acuerdo con el cual el nuevo Código habría cumplido con las expectativas: de acuerdo con el INPEC, entre finales de enero de 2014, con la entrada en vigencia del nuevo Código ya se encuentran en libertad 9.335 personas6 responsables de delitos menores y se encuentran en trámite otras 13.100 peticiones. Sin embargo, el propio director del INPEC señala que en ese mismo periodo han ingresado 9.999 personas a los establecimientos7, por lo que en principio se mantienen los niveles de hacinamiento.

En lo que sigue, se presentarán reflexiones en torno a los posibles impactos de la reforma en lo que se refiere al acceso a la libertad y el uso de la prisión para las personas actualmente detenidas, así como aquellas que potencialmente podrían ser objeto de esta medida. Posteriormente, se presentarán algunas ideas en torno a la relación entre política criminal y penitenciaria para señalar que no pueden verse aisladamente, así como tampoco separarse del contexto y tendencias políticas globales. En todos los casos, se hará referencia a la realidad social y penitenciaria de nuestro país; no se pretende hablar de normas en el aire.

El acceso a la libertad y la reducción del hacinamiento

El aspecto al que mayor eco se le ha dado acerca de la reforma es al acceso a la libertad de miles de personas y la posibilidad de deshacinar el sistema carcelario y penitenciario. Sin embargo, ya se ha visto cómo la cantidad de personas que ingresan en el sistema ha sido superior a las que salen, además de que es de suponer que este auge de las libertades sea más bien algo momentáneo con ocasión de lo reciente de la reforma y el cambio repentino de la situación jurídica de muchas personas.

Para enero de 2014 había un total de 120.623 personas privadas de la libertad en Colombia (111.646 hombres y 8977 mujeres), con una sobrepoblación de 44.557, es decir, un hacinamiento de 58,6% (frente a 51,7% en enero de 2013). La situación de hacinamiento se concentra con mayor gravedad en las regionales norte y noroeste, ambas con índices de hacinamiento superiores al 90%8. A pesar de no disponer de información oficial actualizada, de acuerdo con el parte del director del INPEC, podríamos decir que la situación se mantiene casi igual. De entrada es posible ver que la meta de reducir el hacinamiento significativamente parece fallida. Pero hay otros problemas de fondo. Veamos.

El “nuevo código” es en realidad una reforma a las leyes 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) y 599 de 2000 (Código Penal)9. En lo que al acceso a la libertad se refiere, los principales aportes se encuentran en reformas o creación de normas en el Código Penal que amplían la posibilidad de acceder a subrogados penales (alternativas al cumplimiento de la pena en prisión) en algunos casos, o en otros la restringen. Para no entrar en el desentrañable campo de los algoritmos jurídicos, y sin dejar de señalar la complejidad del asunto, hay dos cambios fundamentales: el primero es que para las personas que aún no cumplen condena, se ha dispuesto que cuando se trate de penas impuestas inferiores a 4 años (antes eran 3), o delitos cuya pena mínima estipulada en la ley sea de 8 años (antes eran 4), se suspenderá la ejecución de la pena o se cumplirá en el hogar de la persona (prisión domiciliaria), respectivamente. Acá parece haber un avance importante. Sin embargo, el artículo 32 de esta norma señala dos causales generales para excluir a una persona de éstos y cualquier otro beneficio: tener antecedentes en los 5 años anteriores y haber participado en alguno de una lista de más de 50 delitos entre los que vale la pena destacar el hurto calificado, “los relacionados con el tráfico de estupefacientes”, rebelión, entre otros de mayor impacto. El segundo es para las personas que ya se encuentran cumpliendo penas, y consiste en el posible acceso a la libertad condicional habiendo cumplido 3/5 de la pena (antes eran 2/3, en términos prácticos las fracciones son casi iguales) o el cumplimiento de la segunda mitad de la pena en su hogar siempre que demuestre su arraigo (pertenencia a un núcleo familiar y social) y garantice el eventual pago de daños y perjuicios causados, así como la multa10. De este último beneficio se excluyen autores de graves delitos contra los Derechos Humanos, así como autores de narcotráfico (excepto cultivadores y quienes tengan cantidades inferiores a 1.000 g de marihuana, 100 g de cocaína u otras medianas).

La principal dificultad es que en el caso del primer grupo, se excluyen de la posibilidad de no ir a prisión autores de delitos como el porte ilegal de armas de fuego (que tiene una pena mínima de 9 años), cualquiera relacionada con narcotráfico y hurto calificado, curiosamente, 3 de los 4 delitos de mayor incidencia en la población detenida11, y que pueden asociarse con las situaciones de precariedad social y económica, así como la cultura violenta y del dinero fácil en Colombia. Acerca del problema de la criminalización excesiva del narcotráfico, Dejusticia12 ha señalado que la mayor parte de la población privada de la libertad por este delito no está involucrada con los grandes réditos que genera el negocio y grandes organizaciones delictivas, sino que la mayoría son “eslabones débiles” fácilmente reemplazables entre los que se encuentran pequeños distribuidores, cultivadores (muchas veces campesinos de zonas abandonadas por el Estado, los llamados “raspachines”) e incluso consumidores. En ese estudio se presentan serie de casos de mujeres en situaciones de privación social y económica que les ha conducido a involucrarse en pequeños circuitos de distribución de drogas. De igual manera, el Defensor del Pueblo ha señalado que conductas como el robo a celulares hacen parte de las que quedan sin beneficio con la nueva norma13, por lo que se sigue atacando y excluyendo a pequeños “delincuentes” sin que se atienda a su situación social antes, durante, ni después de que son criminalizados. En el mejor de los casos, estas personas podrían acceder al beneficio de cumplir la segunda mitad de la pena en su hogar, lo cual implicaría en principio condiciones más aceptables de vida y un retorno parcial a su espacio social y familiar, pero no deja de tener la dificultad de que se mantienen las condiciones de marginación social que en muchos casos están en la base de la criminalización a estas personas, así como serían sometidas en todo caso al internamiento que trae consigo la estigmatización14, la vulneración generalizada de sus derechos y un proceso paradójico de “des-socialización”15.

Por último, sobre este punto, vale la pena señalar que estas medidas simplemente buscarían “reversar” el impacto negativo que ha tenido la implementación del Sistema Penal Acusatorio, entre otras, con el incremento y flexibilización del uso de la prisión preventiva, mayor congestión en la justicia, el incremento de penas para todos los delitos (ley 890 de 2004) y las restricciones cada vez mayores para el acceso a beneficios16.

Coherencia entre política penal y penitenciaria

Una de las mayores dificultades que se han encontrado para superar el problema del hacinamiento carcelario y las privaciones de derechos asociadas a la prisión ha sido la falta de coherencia entre la política penal y la política penitenciaria. Hasta el momento, con la expedición de varios documentos CONPES17 se tenía una política de ampliación de cupos penitenciarios para acabar con el problema del hacinamiento, la cual resultó siendo un fracaso, debido a que los niveles se mantuvieron o incluso incrementaron. Con el nuevo Código pareciera que se quiere que menos personas vayan a las prisiones y muchas de las que se encuentran en ellas puedan quedar en libertad. Además de las dificultades específicas que se presentaron alrededor del contenido de las normas, existe un fenómeno de constante incremento de la población que se puede atribuir al excesivo uso de las penas de prisión y detenciones preventivas, y la creencia generalizada de que los problemas sociales (ataques con ácido, conductores borrachos, bloqueos en vías, consumo de drogas) se pueden solucionar (o al menos contener) a través de la criminalización. Estas creencias son alimentadas por los medios que de vez en vez escogen algún tema específico que se convierte en la sensación del momento e incluso se usan “como parte de un discurso populista dirigido a sacar réditos políticos de la percepción subjetiva de la criminalidad”18.

En su texto Las Cárceles de la Miseria, Loïc Wacquant denuncia la relación entre el neoliberalismo y lo que él denomina la expansión del Estado Penal. De acuerdo con el autor polaco, el neoliberalismo no ha traído consigo un desmonte del Estado, sino un paso de su función social a una función penal, encargada fundamentalmente de criminalizar y encerrar a los pobres que no se adaptan (porque “no quieren” o porque no pueden) a las dinámicas del trabajo precario y de miseria, con un fuerte componente racista y xenofóbico en Estados Unidos y Europa. Los discursos de la penalidad neoliberal y la criminalización de la pobreza se habrían expandido a la par el neoliberalismo lo ha hecho (e incluso tendrían aceptación en muchos sectores políticos de izquierda), con la consecuencia de un abandono a los ideales de resocialización y penas alternativas a la prisión19. La tesis de la criminalización de la pobreza no parece muy descabellada si se tienen en cuenta los perfiles de la población penitenciaria, así como los delitos que suelen relacionarse con condiciones de precariedad económica.

En todo caso, lo que se puede afirmar es que existiendo una política que privilegia la criminalización como respuesta a las situaciones de marginación, resulta prácticamente imposible esperar un cambio significativo en lo cuantitativo y menos en lo cualitativo en términos de superar el hacinamiento y que la prisión tenga un impacto positivo en las personas que la llegan a habitar. Más aún si las tendencias tienen que ver con el incremento de penas, creación y ampliación de delitos, flexibilización para la imposición de medidas privativas de la libertad, entre otras. En el Informe Sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, la Comisión Interamericana incluye una fórmula de distintos niveles de prevención que vale la pena tener en cuenta: “(1) prevención primaria, referida a aquellas medidas dirigidas a toda la población, que tienen que ver con los programas de salud pública, educación, empleo, y formación para el respeto a los derechos humanos y construcción de ciudadanía democrática; (2) prevención secundaria, que incorpora medidas destinadas a personas o grupos en situación de mayor vulnerabilidad frente a la violencia y el delito, procurando, mediante programas focalizados disminuir los factores de riesgo y generar oportunidades sociales; y (3) prevención terciaria: que involucra medidas, relacionadas con acciones individualizadas dirigidas a personas ya involucradas en conductas delictivas, que se encuentran cumpliendo una sanción penal, o que han culminado de cumplirla recientemente. En estos casos adquieren especial relevancia los programas destinados a las personas que cumplen sanciones penales privados de libertad”.

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1“Banderazo para que hasta nueve mil presos tramiten su libertad”. El Tiempo. 21 de enero de 2014. En:

http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-13393595.html.
2“9 mil internos se beneficiarían con nuevo Código Penitenciario”. La Tarde. 21 de enero de 2014. En:

http://www.latarde.com/actualidad/colombia/128245-9-mil-internos-se-beneficiarian-con-el-nuevo-codigo-penitenciario.
3“Código Penitenciario no solucionará hacinamiento: Defensor del pueblo”. El universal 23 de enero de 2014. En:

http://www.eluniversal.com.co/colombia/codigo-penitenciario-no-solucionara-hacinamiento-defensor-del-pueblo-149313
4“En 4 días, 1852 presos pidieron su libertad”. El tiempo. 26 de enero de 2014. En:

http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13411548
5“Más de 1.600 presos han quedado libres en Colombia”. El Universal. 20 de febrero de 2014. En:

http://www.eluniversal.com.co/colombia/mas-de-1600-presos-han-quedado-libres-en-colombia-152136
6Sin querer entrar en detalles, vale la pena resaltar la dificultad que implica sostener que todas las libertades que se han presentado en el periodo se deben al nuevo código: No hay información clara acerca de la cualidad de las libertades (pueden ser por cumplimiento de pena, o por aplicación de los nuevos beneficios), además de que hay que tener en cuenta que la situación de represamiento de solicitudes en juzgados y oficinas jurídicas de los establecimientos es tal que los internos deben esperar meses para que sean resueltas (cuando lo son), motivo por el cual no se pueden atribuir todas las libertades a los beneficios del nuevo código.
7“Nuevo Código Penitenciario le ha dado libertad a 9.335 presos”. El Colombiano. 16 de abril de 2014. En:
8Informe estadístico INPEC. Enero de 2014. En:

http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NOTICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD/ ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORME%20ESTADISTICO%20ENEROCORREGIDO03042014.pdf
9Ley 1709 de 2014.
10Uno de los aspectos que más se ha exaltado de la nueva ley es que el pago de la multa ya no es obligatorio para acceder a la libertad. No obstante, esto puede verse como un desarrollo normativo de anteriores pronunciamientos de la Corte Constitucional, como la sentencia C-185 de 2011, además de que el pago no será obligatorio siempre que la persona acredite con contar con medios económicos y deberá prestar servicios a la comunidad como forma de remuneración.
11De acuerdo con el INPEC, el hurto es el delito con una población más representativa, con un 17,6%, seguido del homicidio con un 16,6%, el tráfico de armas, 14,5%, y el tráfico de estupefacientes, 14,2%. Información extraída de Informe estadístico INPEC. Enero de 2014.
12“Política de drogas y situación carcelaria en Colombia”. Uprimny Yepes, Rodrigo y Guzmán, Diana Esther. En: Pien Metaal y Coletta Ypungers (eds.) Sistemas sobrecargados. Leyes de drogas y cárceles en América Latina. Docuprint, Buenos Aires. 2010. Pp. 40-50. En:

http://dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado_de_derecho&publicacion=885
13“Código Penitenciario no solucionará hacinamiento: Defensor del pueblo”. El universal 23 de enero de 2014. En:

http://www.eluniversal.com.co/colombia/codigo-penitenciario-no-solucionara-hacinamiento-defensor-del-pueblo-149313
14Acerca de la estigmatización durante y después de la privación de la libertad, Loïc Wacquant sostiene que en Estados Unidos, por ejemplo, se manejan bases de datos para las empresas e incluso en algunos casos se impone la obligación de informar a los vecinos acerca de la condición jurídica de la persona, lo que implica que la persona no pierde el estigma y queda en una situación de “inempleabilidad”. Wacquant, LoÏc. Las Cárceles de la Miseria, Manantial, Buenos Aires, 2010. Muchas personas privadas de la libertad en Colombia denuncian el hecho de que nadie les dará empleo al salir por el estigma y falta de formación, por lo que suponen que seguirán en las mismas.
15Al respecto, véase: Baratta, Alessandro. Cárcel y marginalidad Social, en Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2002. En este capítulo de su obra, el criminólogo italiano plantea la paradoja que implica pretender incluir a las personas nuevamente a la sociedad a través de la exclusión intra mural, y sostiene que las personas privadas de la libertad en prisiones son sometidas a procesos de des culturización consistentes en la pérdida de valores y aptitudes para la vida en libertad y coetáneo a ello un proceso de culturización o apropiación de valores relativos a la violencia ilegal, la corrupción y poderes informales.
16Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas. 2013. En: http://www.cidh.org.
17Documentos del Consejo de Política Económica y Social. CONPES 3277 de marzo de 2004. CONPES 3412 de 2006. CONPES 3575 de 2009.
18Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas. 2013. En: http://www.cidh.org. P. 35.
19Wacquant, LoÏc. Las Cárceles de la Miseria, Manantial, Buenos Aires, 2010.